INICIA ACCION DE AMPARO. SOLICITA MEDIDA CAUTELAR URGENTE
Señor Juez Federal
, DNI , y , DNI , ambas con domicilio real en y constituyéndolo a los efectos legales en calle y domicilio electrónico ante V.S. comparezco y respetuosamente digo:
I.- OBJETO
Que venimos por el presente a promover acción de amparo en contra de , con domicilio en calle , con el fin de obtener el 100 % de la cobertura medico asistencial e integral, del Tratamiento de Fertilidad de Alta Complejidad con donación de semen bajo el método ROPA, conservación de embriones, medicación y toda aquella prescripción médica que sea indicada en razón del tratamiento, a realizarse en (al cual fuimos derivadas por la mutual).-
Solicitamos que al dignarse V.S a dictar sentencia haga lugar a la demanda con expresa imposición de las costas del juicio a la accionada.-
II.- HECHOS
Que las suscriptas se encuentran afiliadas a la demandada bajo el Nº_ y _ respectivamente.- Que tengo 40 años de edad, homosexual y junto con mi esposa tenemos el gran deseo de formar una familia hace muchos años.-
Que atento que no solo es un deseo y es nuestra voluntad poder participar activamente ambas de la prosecución del embarazo, es que nuestro médico tratante especialista en fertilidad ha indicado la prescripción bajo el método ROPA.-
El método ROPA (Recepción de Ovocitos de la Pareja) en el que no sería necesario acudir a un banco de gametos para la donación del ovocito. Que el METODO ROPA es un tratamiento de fecundación in vitro (FIV) con baja estimulación. Así, las parejas formadas por mujeres pueden implicarse por igual en la maternidad. Para ello, se extraen ovocitos de una de las dos mujeres para fecundarlos con semen del donante.
Después, se selecciona el mejor embrión resultante y se transfiere al útero de la mujer que va a llevar a cabo la gestación. Este tratamiento tiene la ventaja de ser más sencillo, natural y con menos medicación que una fecundación in vitro (FIV) convencional. Que las razones médicas y expuestas anteriormente justifican absolutamente la prescripción médica al tratamiento indicado.-
Así las cosas, desde que se efectuó el reclamo a a los fines que se hagan cargo del tratamiento y todo lo que ello implica, obtuve una respuesta negativa.- El “supuesto argumento” por parte de la contraria se basa en lo dispuesto por el art. 8 del decreto por cuanto dispone que en el caso de que el tratamiento implique donación de gametos los mismos deben proveer de un banco de gametos inscriptos en el Registro Federal de Establecimientos de Salud (ReFES) de la Dirección Nacional de Regulación Sanitaria y Calidad en Servicios de Salud, dependiente del Ministerio de Salud.- Que a raíz de esa respuesta por parte de la demandada luego se efectuó denuncia a la Superintendencia de Salud de la Nación, teniendo como respuesta la misma negativa por parte de la contraria.-
Que el motivo por el cual rechaza la demandada la cobertura requerida no solo es arbitraria e ilegal sino que además es discriminatoria, obligándonos a tener que recurrir a un banco de gametos femeninos cuando tenemos la posibilidad de poder participar activamente tanto la suscripta como mi esposa en el tratamiento de fertilidad con la prosecución del embarazo.-
El argumento por el cual la demandada niega la cobertura no tiene entidad suficiente, toda vez que en caso contrario se está vulnerando el derecho a la salud y el derecho a la conformación de la familia, protegido por normas constitucionales de rango superior y de convenios internacionales a los que se le ha otorgado jerarquía constitucional.-
Que dicha prescripción médica se debe realizar lo más pronto posible atendiendo a razones etarias y oportunidad médica, lo que permitiría obtener mejores resultados y más posibilidades de procrear, siendo todo lo prescripto absolutamente necesario.-
Esta reticencia de la demandada a afrontar las obligaciones a su cargo, genera situaciones de gran angustia, frustraciones y depresión propias de quien atraviesa una situación tan particularmente difícil.- El derecho a proyectar una familia y el derecho de aplicar las técnicas más novedosas y complejas en post de lograrlo, han sido operativizados en la legislación Argentina, ya no como expresión inocua, sino como obligación a cumplimentar por las obras sociales y agentes del sistema de salud.-
Que en virtud de la entrada en vigencia de la Ley 26.862, se encuentra obligada a ofrecer la total y plena cobertura de dicho tratamiento, como asi lo dispone expresamente el art. 8 de la citada norma .
A todo evento también señalamos que la citada ley es de orden público y plenamente exigible desde su entrada en vigencia, que cualquier excusa o dilación que se esgrima en relación a la falta de reglamentación es inoponible a la operatividad de la norma. Es decir, que no puede justificarse el rechazo del pedido de cobertura del tratamiento de fertilidad bajo el método como ha sido prescripto, cuando la legislación aplicable al caso así lo establece.-
El perjuicio que nos causa la falta de una cobertura integral de las prestaciones prescriptas tendientes a lograr el embarazo y el nacimiento con vida de nuestro hijo/a es grave y claro pues: a) La demora compromete gravemente el éxito de tal tratamiento, b) El mantenimiento de la situación actual genera una grave situación de angustia, que también complica las relaciones familiares, c) de perderse más tiempo en esta dirección se corre el grave riesgo de que el tratamiento no tenga resultados favorables.-
Al respecto nuestros tribunales nacionales han entendido “el método ROPA posibilita que las dos mujeres que desean ser madres, y han optado por una ‘maternidad compartida’, participen activamente, aportando ambas en la medida de sus posibilidades la mayor carga genética, emocional y biológica que las una con ese hijo/a por nacer, protagonizando ambas todo el proceso, erigiéndose esto último señalado en la nota distintiva respecto a otros métodos, lo que denota que la decisión adoptada en las especiales circunstancias fácticas que presenta el caso es la que refleja adecuadamente el reconocimiento del derecho a la salud como derecho humano fundamental receptado en el art. 19 de la Constitución de Entre Ríos, erigiéndose la alternativa en cuestión como la más apropiada, sin que puedan equipararse a ella las que aduce ofrecer la accionada al carecer de la particularidad señalada anteriormente” G. D. y otra c/ O.S.D.E. s/ acción de amparo Tribunal: Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ríos. 11-nov-2020 Cita: MJ-JU-M-129105-AR | MJJ129105 | MJJ129105
Aquí nos encontramos frente a un matrimonio igualitario-ambas afiliadas a con deseos de constituir una familia, realizando diversas consultas médicas a los fines de evaluar la posibilidad de realizar un tratamiento de fertilización asistida, sugiriendo su medico tratante la realización del denominado «Método R.O.P.A.» (recepción de ovocitos de la pareja), explicitando que el método elegido se basa en la composición de la pareja, atento que resulta imposible realizar tratamientos de baja complejidad de manera previa, permitiendo a una pareja igualitaria, formada, en este caso, por dos mujeres que desean ser madres, optar por una «maternidad compartida».-
III.- PROCEDENCIA DEL AMPARO
Se ha reconocido que la vía del amparo resulta el camino pertinente para preservar la salud y la integridad física y psíquica de las personas: “determinada la prioridad del derecho a la vida y a la salud y su rango constitucional e internacional, con relación a las vías mediante las cuales pueden hacerse efectivos, la jurisprudencia de la CSJN es unánime en afirmar que ante la posibilidad de un menoscabo el camino adecuado resulta la acción de amparo del art. 43 de la CN…al resultar la acción de amparo el camino pertinente para preservar la salud y la integridad física, estimó la CSJN no aplicar recaudos formales, referidos a la improcedencia de la vía del amparo…” (cfr. Palacio de Caeiro, Silvia: “Constitución Nacional en la Doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, Editorial La Ley, Bs. As 2011, pag. 219/221).-
IV.- MEDIDA CAUTELAR
Que solicitamos se otorgue como medida cautelar innovativa la cobertura integral del 100% del Tratamiento de Fertilidad de Alta Complejidad con donación de semen bajo el método ROPA, conservación de embriones, medicación y toda aquella prescripción médica que sea indicada en razón del tratamiento, (previo contralor por parte de la demandada) a realizarse en (al cual fuimos derivadas por la mutual).-
Que la urgencia de la medida estaría dada en la inmediatez de la necesidad, y la proximidad del tratamiento a realizarse, siendo los plazos en las cuestiones de fertilidad sumamente importantes más por el ciclo de la mujer.-
V.- PRESUPUESTOS DE LA MEDIDA CAUTELAR QUE SE PETICIONA
a) Verosimilitud del Derecho: En este caso podemos afirmar que la verosimilitud del derecho surge de la aplicación de la ley 26.862 y su Decreto Reglamentario Nº 956 y demás normas de orden público. Además de considerar lo siguiente:
*El reconocimiento del derecho a “un nivel de vida adecuado que le asegure (a la persona) así como a su familia, la salud y el bienestar y la protección de la “maternidad” (conf. Art. 25, incisos 1 y 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y art. 75 inciso 22 de la Constitución Nacional);
* La obligación del estado de proveer lo conducente a la preservación de “la familia”, “especialmente para su constitución” (art. 10 inc. 1 del pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales y norma constitucional cit);
* La “procreación responsable”, perseguida como uno de los objetivos del programa Nacional de salud Sexual instaurado por la ley 25. 673;
* Convención Internacional de Eliminación de Todas las Formas de discriminación contra la Mujer (ley 23.179);
* Que ambas nos encontramos afiliadas a SANCOR SALUD lo que acredito con la respectiva credencial;
b) Peligro en la demora: En lo que respecta al peligro en la demora surge claramente dado que, como se ha expresado, en este tipo de tratamientos la edad del interesado es muy importante.-
En tal sentido extensa biografía evidencian que la edad materna tiene directa influencia en los resultados de estos tratamientos, motivo por el cual se sugiere fuertemente no dilatar la decisión de llevar a cabo el tratamiento indicado.-
S.S. en estos tipos de tratamientos no es lo mismo tener 27, 29, 30 31 0 33 años.- A medida que pasan los años las posibilidades de éxito disminuyen, ya que la fertilidad de la mujer disminuye progresivamente con la edad.
c) Contracautela: Otorgamos la caución que S.S estimamos necesaria a los fines de no vulnerar la igualdad de las partes de este proceso.-
IV.- DERECHO APLICABLE
El derecho que nos asiste se funda en las siguientes normas:
– Constitución Nacional:
Al respecto, la Carta Magna, establece en su art. 42: “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad, …”.
Por su parte, el art. 75 establece la superioridad de los tratados internacionales que reconocen la protección de la salud, sobre las leyes nacionales tales como la Declaración de Derechos Humanos de la ONU, la Convención Americana sobre los derechos Humanos y el Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
– Plan Médico Obligatorio
Este plan fue dictado por el Ministerio de Salud de la Nación mediante el dictado de la resolución 201/2002 y sus modificaciones El objeto del mismo es determinar el conjunto de prestaciones básicas esenciales que deben garantizar las obras sociales y empresas privadas de medicina prepaga a sus afiliados.
Obviamente se entiende que el PMO constituye un piso que deben afrontar las obras sociales, dado que la ley 24901 es mucho más amplia en cuanto a la cobertura que prevé conforme se ha analizado con anterioridad.
– Ley 26.862
Mediante la cual se asegura brindar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida, mediante Decreto 956/2013.-
– Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica
– Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
– Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
– Convención sobre la Eliminación de todas las forma de Discriminación contra la Mujer
– Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer “Convención de Belem Do Pará”
– Ley 25.673
– Ley 26.485
– OMS: Cabe aclarar que según la OMS una de cada seis parejas en edad reproductiva tiene problemas de fertilidad. La OMS ha definido a esa dificultad como una enfermedad otorgándoles a las personas con este padecimiento el derecho de ser tratadas.-
VII.- PRUEBA
1.- Documental:
Se acompaña copia certificada de la siguiente documental:
A.- Resumen de Historia Clínica e Indicación de tratamiento
B.-
2.-Informativa:
A.- Se libre oficio al profesional tratante para que remita historia clínica de la compareciente e informe fundadamente las razones médicas por las cuales se indica el tratamiento de fertilidad prescripto a la amparista, como también las razones de conveniencia en su realización- Asimismo, deberá informar si medicamente tanto la amparista como su esposa se encuentran aptas para llevar adelante la prosecución del embarazo participando activamente.-
3.- Pericia Contable:
Se designe perito contador para el supuesto de denegación de la afiliación, cobertura, cartillas, planes, etc., para que constituyéndose en el domicilio de la demandada informe:
a) si lleva los libros en legal forma, b) si la actora está afiliada, c) la autenticidad de la documentación acompañada a la presente. Cualquier otra información que considere pertinente.
VIII.- PETITORIO
Por todo lo expuesto a VS pido:
1°) Nos tenga por presentadas, por parte en el carácter invocado con domicilio procesal constituido.
2°) Se decrete la medida cautelar solicitada.
3°) Se tenga por ofrecida la prueba y presente la documental acompañada.
4°) Se haga lugar al presente recurso de amparo, con costas.
Proveer de conformidad
SERA JUSTICIA
Legislación relevante:
– Ley 26.862
Importante: Si no sos Abogado/a y necesitás asesoramiento jurídico por una situación específica, es fundamental consultar con un/a Abogado/a. Los contenidos aquí provistos son de carácter informativo y general, y pueden no estar actualizados o contener errores.