INICIA ACCIÓN PREVENTIVA DE DAÑO.
Señor Juez:
, T° F° CPACF, en representación de la Sra. , DNI , con el patrocinio letrado conjunto del Dr. , T° F° CPACF, constituyendo domicilio en , y domicilio electrónico , a V.S. me presento y respetuosamente digo:
I. PERSONERÍA
Que conforme lo acredito con la copia del poder adjunto, soy apoderada de , DNI con facultades suficientes para comparecer ante V.S.
En el carácter invocado, solicito que nos tenga por presentados, por parte, con el domicilio procesal en .
II. CONSTITUYO DOMICILIO ELECTRÓNICO.
Conforme la Acordada 31/2011 y 38/2013 de nuestra Suprema Corte de Justicia de la Nación, vengo a constituir domicilio electrónico en usuario .
III. MEDIACIÓN PREVIA.
Conforme los derechos vulnerados y este tipo de procesos, la mediación previa no es requisito necesario para iniciar la presente acción.
IV.- OBJETO
Que vengo a promover MEDIDAS CAUTELARES AUTOSATISFACTIVAS, contra con domicilio real en , Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con fundamento en los hechos y el derecho que a continuación expondré, con costas.
Las medidas cautelares solicitadas tienden a asegurar los derechos humanos y personalísimos, derechos fundamentales que hacen a la dignidad de la persona y que son ampliamente reconocidos por nuestra Constitución Nacional, Tratados Internacionales, legislación nacional, jurisprudencia nacional e internacional y la más vasta doctrina. De esta forma se solicita:
Se obligue a a que elimine todos los resultados de búsqueda (en adelante URL) que se refieren, a través de sus palabras claves, a la actora como “”, “”, “” (puesto que adjetiva su credo insultándolo) la acusan de , y que buscan su “sufrimiento”, “dolor”, que manifiestan “odio”, entre muchos otros improperios e incitaciones a la violencia, al odio y la discriminación. Y, entre otros, los que a continuación se detallan:
1) https://www..
2) https://www..
Como obiter dictum, debo detallar que, a través de las presentes medidas cautelares, que si bien se circunscriben a la órbita de la actora, V.S. tiene en su pluma la posibilidad de sentar las bases para la protección de los derechos de todos los ciudadanos que son usuarios de este motor de búsqueda. Tiene la posibilidad de evitar que, por el mero actuar negligente, culposo y, eventualmente, el dolo por omisión de , los derechos fundamentales de todos los ciudadanos que son usuarios de su red se sigan viendo afectados.
Asimismo, para el caso de incumplimiento por parte de la demandada vengo a solicitar se aplique la multa que ha quedado firmen el expediente cuya conexidad aquí se solicita “ C/ S/” Expte /.
En los mentados autos, de estrecha relación con la presente acción V.S. resolvió, frente al incumplimiento por parte de la empresa y en atención a la magnitud del patrimonio de la demandada “”.
En conclusión, que las aludidas medidas tengan por objeto que , tenga un accionar diligente y que evite la magnificación del inconmensurable daño que a esta mujer le genera su motor de búsqueda y ya no puede soportar.
VI.- HECHOS
Hace muchos años que soy usuaria del servicio de Internet. Soy una persona famosa que constantemente es nombrada en los medios de comunicación y que, con sólo poner mi nombre en los buscadores de Internet, hay miles de páginas relacionadas a mi persona. Hoy en día me siento muy mal, el dolor me agobia y me siento cansada de las agresiones hacia mi persona.
Producto , he recibido innumerable cantidad de insultos, agravios e incluso amenazas de muerte.
Esta usuaria, hace años, del buscador , jamás imaginó pasar el desgarrador dolor que pasó y sigue pasando producto de agresiones que no cesan y que la empresa no hace nada por evitar su magnificación.
Veo que al poner mi nombre en el buscador de se me vincula con hechos dolorosísimos que afectan mi imagen y mis derechos personalísimos.Por esta razón cite a mediación a la empresa demandada y remití Cartas Documento para que se deje de propagar, a través de los URL mencionados, estos terribles hechos.
Actualmente, me siento completamente desprotegida, desamparada soy una figura pública, por lo que no puedo abandonar el uso de Internet, y la empresa permite que se propaguen y publicite, injuriándome incansablemente y publicando que afectan cabalmente mis derechos personalísimos.
Soy mujer, madre y esposa, que se ve rehén de tener que utilizar la red social de la demandada y padecer todas las atrocidades que por su desidia se permiten.
Por ese hecho inicié las acciones correspondientes ante el Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo.
Desde lo más profundo de mi corazón, ruego un cambio, que la empresa sea diligente y cuide a los usuarios de estas agresiones, no sólo por mi salud física y mental sino porque mis sentimientos se ven afectados por el dolor, la angustia, e intranquilidad que siento de ver cómo me maltratan y maltratan a mi familia.
Vivo con miedo de que todas las amenazas que la empresa permite se propaguen de forma masiva, a través de numerosos URLs que considera “relevantes” se hagan realidad.
Siento indefensión y también me siento desprotegida por parte de la empresa.
Por todo este sufrimiento es que solicito se me escuche y se haga lugar a la protección de mis derechos personalísimos.
VII.- ENCUADRE JURÍDICO
La Libertad de Expresión.
Esta parte debe comenzar destacando que suscribe plenamente a los preceptos enunciados por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación por cuanto “en un país donde rige ostensiblemente el dogma de la soberanía del pueblo, la censura no es solamente un peligro, sino un absurdo inmenso”[1]CSJN, “Rodriguez, María Belén c/ Google Inc. s/ daños y perjuicios”, considerando 26, Buenos Aires, 28 de octubre de 2014..
Salvada la aclaración, resulta imprescindible aclarar que lejos está la presente acción destinada a censurar o menoscabar nuestra preciada libertad de expresión. Muy por el contrario, está destinada a enaltecerla y cuidarla. Está destinada a proteger los derechos personalísimos de mi mandante y está destinada a diferenciar el derecho a la libertad de expresión del derecho de dañar al otro deliberadamente. Libertad de expresión no es libertad de discriminación y laceración del otro.
Debemos resaltar, entonces, que el ejercicio del derecho a la libertad de expresión puede afectar en diversos escenarios derechos personalísimos como el honor o la intimidad. Por esta razón, el Código Civil y Comercial, con muy buen tino por cierto, consagró legalmente la función preventiva en el derecho de daños y reguló las acciones preventivas. A su vez, determinó expresamente que quienes vean afectado su derecho a la dignidad pueden acceder a este tipo de tutela.
“Las tensiones entre el derecho a la libertad de expresión y los derechos personalísimos como el honor o la intimidad resultan cada vez más frecuentes en nuestro tiempo. Una lamentable realidad generada, en gran parte, por la irresponsabilidad y ligereza con la que se manejan algunos medios masivos de comunicación, dedicados a entrometerse —sin ningún tipo de justificación— en la vida privada e íntima de las personas”[2]C.S.J.N., “Rodriguez, María Belén c/ Google Inc. s/ daños y perjuicios”, considerando 26, Buenos Aires, 28 de octubre de 2014..
Así las cosas, el derecho a la libertad de expresión surge de los arts. 1, 14, 19, 32 y 33 de la Constitución Nacional y de diversos instrumentos internacionales con jerarquía constitucional (incorporados a la Carta Magna en 1994 por el art. 75, inc. 22) tales como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts. 13 y 14), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (arts. 19 y 20), la Declaración Universal de los Derechos Humanos (arts. 19 y 29), Convención sobre los Derechos del Niño (art. 13), entre otros.
La libre expresión de las ideas comprende el derecho a conocer el pensamiento de los demás. La posibilidad de acceder a la información permite ejercer la libertad de formarse una opinión, cambiarla, contrastarla o confirmarla[3]C.S.J.N., “Rodriguez, María Belén c/ Google Inc. s/ daños y perjuicios”, considerando 26, Buenos Aires, 28 de octubre de 2014.. Tal como ha expresado la Corte Interamericana de Derechos Humanos” cuando se restringe ilegalmente la libertad de expresión de un individuo, no sólo es el derecho de ese individuo el que está siendo violado, sino también el derecho de todos a recibir informaciones e ideas”[4]C.S.J.N., “Rodriguez, María Belén c/ Google Inc. s/ daños y perjuicios”, considerando 26, Buenos Aires, 28 de octubre de 2014..
“Claro está que tal garantía —primordial y estratégica en todas las sociedades democráticas— no es absoluta y encuentra restricciones cuando se atenta contra derechos fundamentales como el honor o la intimidad. O sea que el lugar eminente que ocupa no lo es en detrimento de la necesaria armonía que debe preservarse con los restantes derechos constitucionales”[5]CARESTIA, Federico S., op. cit..
Por esta razón, también con jerarquía constitucional y reconocido por el vasto campo del Derecho Internacional, el art. 11 de la citada Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone que “toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su propia dignidad, que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación, teniendo derecho a la protección de la ley contra esas injerencias, o esos ataques”.
En la misma línea de razonamiento, también pueden invocarse el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 17), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (sección V), la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 1o y 12), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 10), el Código Civil argentino (art. 1071 bis) y la Constitución Nacional (arts. 19 y 33), entre otros instrumentos.
Continúa doctrinando Carestia que “[el honor constituye la valoración integral de la persona, tanto en sus proyecciones individuales como sociales. Es un derecho sobre la integridad espiritual que cuenta, por un lado, con una faz objetiva que tiene en miras la reputación del sujeto, la valoración que de él hace el resto de la sociedad y, por el otro, con una faceta subjetiva, que se identifica con el autoestima, con la imagen que el sujeto tiene de sí mismo”.
Por lo expuesto, los legisladores han buscado en la redacción del Código Civil y Comercial conceder el rol protagónico que merece la protección de la dignidad de la persona. El espíritu humanista de la Constitución y los tratados internacionales exigían una tutela especial para un valor tan esencial. Así, el art. 51 del nuevo Código propone de modo genérico el principio de la inviolabilidad de la persona humana, destacando el derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad en cualquier circunstancia.
La mayoría de la doctrina ha pregonado que esta fuerte tensión entre ambos derechos insta a que no prime uno sobre otro, sino que se alcance un equilibrio entre ambos. Esta parte se pregunta, pues, si ¿el equilibrio que entiende la demandada es el de los delitos de orden público?
¿El de mancillar el honor y los derechos personalísimos de los usuarios?.
Por esta razón, también con jerarquía constitucional y reconocido por el vasto campo del Derecho Internacional, el art. 11 de la citada Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone que “toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su propia dignidad, que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación, teniendo derecho a la protección de la ley contra esas injerencias, o esos ataques”.
En la misma línea de razonamiento, también pueden invocarse el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 17), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (sección V), la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 1o y 12), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 10), el Código Civil argentino (art. 1071 bis) y la Constitución Nacional (arts. 19 y 33), entre otros instrumentos.
Continúa doctrinando Carestia que “[el honor constituye la valoración integral de la persona, tanto en sus proyecciones individuales como sociales. Es un derecho sobre la integridad espiritual que cuenta, por un lado, con una faz objetiva que tiene en miras la reputación del sujeto, la valoración que de él hace el resto de la sociedad y, por el otro, con una faceta subjetiva, que se identifica con el autoestima, con la imagen que el sujeto tiene de sí mismo”.
Por lo expuesto, los legisladores han buscado en la redacción del Código Civil y Comercial conceder el rol protagónico que merece la protección de la dignidad de la persona. El espíritu humanista de la Constitución y los tratados internacionales exigían una tutela especial para un valor tan esencial. Así, el art. 51 del nuevo Código propone de modo genérico el principio de la inviolabilidad de la persona humana, destacando el derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad en cualquier circunstancia.
La mayoría de la doctrina ha pregonado que esta fuerte tensión entre ambos derechos insta a que no prime uno sobre otro, sino que se alcance un equilibrio entre ambos. Esta parte se pregunta, pues, si ¿el equilibrio que entiende la demandada es el de los delitos de orden público?
¿El de mancillar el honor y los derechos personalísimos de los usuarios?.
Debo destacar que las denuncias públicas por medios audiovisuales, gráficos y por los mismos mecanismos internos que prestan las demandadas han sido desoídas. Todo por cuanto no sólo se detalló el daño que a esta parte se genera sino que constituían delitos de orden público, tal y como se demuestra cabalmente en la documental adjunta.
“¿Qué ocurre cuando la amenaza o agresión a uno de estos derechos personalísimos se contrasta con el derecho a la libertad de expresión? ¿Es viable conciliar la prohibición constitucional de censura previa con la función preventiva del derecho de daños?
Para dilucidar esta cuestión, necesariamente debe analizarse si el principio constitucional que prohíbe la censura previa (art. 14 de la Carta Magna) resulta absoluto o admite algún tipo de excepción. Vale la pena recordar que este principio se refiere a todas las medidas, incluidas las emanadas de los órganos del Poder Judicial[6]Corte Sup., 8/9/1992, “Servini de Cubría, María R.”, Fallos: 315:1943. , tendientes a revisar, autorizar, controlar o restringir difusiones, expresiones o publicaciones. A su vez, engloba tanto la actividad de la prensa así como cualquier otra exteriorización de la libertad de expresión”[7]CARESTIA, Federico S., op. cit..
En este sentido, la sapiencia popular muchas veces está un paso delante de la doctrina jurídica.
Por lo tanto, no puede soslayarse que los Dres. Lorenzetti y Maqueda consideraron, en su disidencia parcial en el fallo citado de los buscadores de Internet, que es posible reconocer una acción judicial a fin de que se adopten las medidas necesarias para prevenir futuros eventos dañosos (tutela sustancial inhibitoria). Esto es, para evitar que en tiempos venideros se establezcan nuevos vínculos que afecten los derechos personalísimos y se produzca la repetición de la difusión de información lesiva. Un mandato preventivo, que persigue evitar la repetición, agravamiento o persistencia de daños habilitado por la sola amenaza causalmente previsible
del bien jurídico”.
Debe considerarse que en este caso el daño ya se produjo y es claro. Incluso, la actora llegó a ser tendencia mundial en la red social por los insultos y amenazas que recibía. No obstante las denuncias y manifestaciones vertidas y que son de público y notorio conocimiento, y las Cartas Documentos remitidas, las afectaciones a sus derechos, mediante la propagación y amplificación de esas páginas web, continúan día a día socavando profundamente su integridad y derechos personalísimos.
“¿Qué ocurre cuando la amenaza o agresión a uno de estos derechos personalísimos se contrasta con el derecho a la libertad de expresión? ¿Es viable conciliar la prohibición constitucional de censura previa con la función preventiva del derecho de daños?
Para dilucidar esta cuestión, necesariamente debe analizarse si el principio constitucional que prohíbe la censura previa (art. 14 de la Carta Magna) resulta absoluto o admite algún tipo de excepción. Vale la pena recordar que este principio se refiere a todas las medidas, incluidas las emanadas de los órganos del Poder Judicial[6]Corte Sup., 8/9/1992, “Servini de Cubría, María R.”, Fallos: 315:1943. , tendientes a revisar, autorizar, controlar o restringir difusiones, expresiones o publicaciones. A su vez, engloba tanto la actividad de la prensa así como cualquier otra exteriorización de la libertad de expresión”[7]CARESTIA, Federico S., op. cit..
En este sentido, la sapiencia popular muchas veces está un paso delante de la doctrina jurídica.
Por lo tanto, no puede soslayarse que los Dres. Lorenzetti y Maqueda consideraron, en su disidencia parcial en el fallo citado de los buscadores de Internet, que es posible reconocer una acción judicial a fin de que se adopten las medidas necesarias para prevenir futuros eventos dañosos (tutela sustancial inhibitoria). Esto es, para evitar que en tiempos venideros se establezcan nuevos vínculos que afecten los derechos personalísimos y se produzca la repetición de la difusión de información lesiva. Un mandato preventivo, que persigue evitar la repetición, agravamiento o persistencia de daños habilitado por la sola amenaza causalmente previsible
del bien jurídico”.
Debe considerarse que en este caso el daño ya se produjo y es claro. Incluso, la actora llegó a ser tendencia mundial en la red social por los insultos y amenazas que recibía. No obstante las denuncias y manifestaciones vertidas y que son de público y notorio conocimiento, y las Cartas Documentos remitidas, las afectaciones a sus derechos, mediante la propagación y amplificación de esas páginas web, continúan día a día socavando profundamente su integridad y derechos personalísimos.
Ante lo expuesto, el art. 19, inc. 3o, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que el derecho a la libertad de expresión “puede estar sujeto a restricciones que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para: a) asegurar el respeto de los derechos o la reputación de los demás; b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud y la moral públicas”.
En definitiva, lo expresado por los supremos encuentra apoyo en un tratado que goza de la misma jerarquía constitucional, que admite que la libertad de expresión pueda limitarse por ley para asegurar el respeto de los derechos o la reputación de los demás, soportado, consonantemente, por el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, protegiendo los derechos personalísimos de las personas, a través de medidas preventivas y de reparación integral, como fuera expuesto.
Es imperioso resaltar que en el caso de marras, no sólo se solicita que no suceda nuevamente lo que ha acontecido, sino que, también, SE SOLICITA QUE CESE LA ACTUAL VIOLACIÓN in fraganti DE LOS DERECHOS PERSONALÍSIMOS DE LA ACTORA. Violaciones que, claro está, continúan siendo permitidas por la proveedora, a pesar de las incansables denuncias.
En definitiva, lo expresado por los supremos encuentra apoyo en un tratado que goza de la misma jerarquía constitucional, que admite que la libertad de expresión pueda limitarse por ley para asegurar el respeto de los derechos o la reputación de los demás, soportado, consonantemente, por el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, protegiendo los derechos personalísimos de las personas, a través de medidas preventivas y de reparación integral, como fuera expuesto.
Es imperioso resaltar que en el caso de marras, no sólo se solicita que no suceda nuevamente lo que ha acontecido, sino que, también, SE SOLICITA QUE CESE LA ACTUAL VIOLACIÓN in fraganti DE LOS DERECHOS PERSONALÍSIMOS DE LA ACTORA. Violaciones que, claro está, continúan siendo permitidas por la proveedora, a pesar de las incansables denuncias.
En conclusión, todos los derechos, aún los expresamente reconocidos en nuestra Constitución Nacional, deben ser ejercidos conforme las leyes que reglamenten su ejercicio. El derecho de libertad de expresión no escapa a esta regla, máxime considerando que suele colisionar con los derechos a la intimidad y al honor, también constitucionalmente tutelados.
Ergo tándem, la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación es clara en cuanto a que todas las personas tienen derecho a la intimidad, inclusive las personas célebres, que la libertad de prensa no es un derecho absoluto y como tal puede estar sometido a responsabilidades ulteriores[8]RIVERA, Julio César en su trabajo 'Responsabilidad de la Prensa. Estado Actual de la Cuestión. (Revista de Derecho de Daños, v. 8, Daños Profesionales, Edit. Rubinzal-Culzoni, 2000, … Continuar leyendo.
Ergo tándem, la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación es clara en cuanto a que todas las personas tienen derecho a la intimidad, inclusive las personas célebres, que la libertad de prensa no es un derecho absoluto y como tal puede estar sometido a responsabilidades ulteriores[8]RIVERA, Julio César en su trabajo 'Responsabilidad de la Prensa. Estado Actual de la Cuestión. (Revista de Derecho de Daños, v. 8, Daños Profesionales, Edit. Rubinzal-Culzoni, 2000, … Continuar leyendo.
Fundamentalmente desde el célebre fallo “Ponzetti de Balbín c. Editorial Atlántida”, la jurisprudencia y la doctrina argentina han procurado armonizar los límites entre los derechos de la personalidad (particularmente la intimidad y el honor) y a la libertad de prensa[9]En esta línea, es pacífica la jurisprudencia de nuestros tribunales en cuanto a que el ejercicio del derecho de expresión de ideas u opiniones no puede extenderse en detrimento de la necesaria … Continuar leyendo.
Es el mismo tribunal Supremo tras el caso “Belén Rodríguez° el que establece que en ausencia de una norma legal que regule todas estas cuestiones, conviene sentar la regla que distinga nítidamente los casos en que el daño es manifiesto y grosero, a diferencia de otros en que es opinable, dudoso o exige un esclarecimiento. Podrá verificar V.S. que no hay duda alguna en cuanto a la afectación de los derechos de la actora, afectación que, incluso, hizo manifiesta en medios de difusión masiva y a través de las mismas redes sociales donde era agredida.
Debo hacer notar que , y han firmado en mayo del 2016, un código de conducta con la Comisión Europea en el que se comprometen a eliminar los mensajes que inciten al odio en menos de 24 horas desde que se detecte su publicación[10]VANINETTI, Hugo A. “Buscadores en Internet y medidas autosatisfactivas”. LA LEY. 24/06/2015, 5..
Como colofón, resulta sumamente importante traer aquí a colación el informe “Libertad de Expresión e Internet” de la Relatoría especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos del año 2013[11]Relatoría Especial para la Libertad de Expresión Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Catalina Botero Marino- Relatora Especial para la Libertad de Expresión. OEA/Ser.L/V/II. … Continuar leyendo al sostener que “en casos excepcionales, cuando se está frente a contenidos abiertamente ilícitos o a discursos no resguardados por el derecho a la libertad de expresión (como la propaganda de guerra y la apología del odio que constituya incitación a la violencia, la incitación directa y pública al genocidio, y la pornografía infantil) resulta admisible la adopción de medidas obligatorias de bloqueo y filtrado de contenidos específicos. En estos casos, la medida debe someterse a un estricto juicio de proporcionalidad y estar cuidadosamente diseñada y claramente limitada de forma tal que no
alcance a discursos legítimos que merecen protección. En otras palabras, las medidas de filtrado o bloqueo deben diseñarse y aplicarse de modo tal que impacten, exclusivamente, el contenido reputado ilegítimo, sin afectar otros contenidos”.
De la documental adjunta, V.S. podrá probar que la afectación de los derechos personalísimos radica no sólo en incitación a la violencia, sino también en apología del odio.
Finalmente, magnánimos doctrinarios como Anibal Filippini o Atilio Alterini, han expresado que “la libertad de expresión no puede volverse contra la sociedad, ni puede ser una licencia para mentir o mancillar, ni equivalente a la impunidad” [12]Filippini, Anibal, “Hay un derecho a la mentira”. 2016..
De igual forma, Julio Rivera ha dicho que “si alguien insulta a una persona en la calle o en una red social en función de su raza, religión u orientación sexual, dicha conducta podría ser fácilmente encuadrada en el delito de injurias”[13]GARGARELLA, Roberto, GUIDI, Sebastián (coords.) – RIVERA, Julio (h), “Comentarios de la Constitución de la Nación Argentina – Una mirada igualitaria” – “La Libertad de … Continuar leyendo.
Por esto la CSJN, en el caso “Oyarbide, Norberto Mario c/ Tauro, Marcela y otro”, del 08 de mayo de 2007, en la disidencia de los Dres. Ricardo Luis Lorenzetti, Carlos Fayt y Eugenio Raúl Zaffaroni, expresó que “el derecho a la libre expresión no es absoluto en cuanto a las responsabilidades que el legislador puede determinar a raíz de los abusos producidos mediante su ejercicio, sea por la comisión de delitos penales o actos ilícitos civiles pues, si bien en el régimen republicano la libertad de expresión en sentido amplio, tiene lugar eminente que obliga a una particular cautela cuando se trata de deducir responsabilidades por su desenvolvimiento, ello no se traduce en el propósito de asegurar la impunidad de prensa”.
En consonancia, nuestra Suprema Corte ratificó que “no hay un derecho al insulto, a la vejación gratuita e injustificada”[14]CSJN, “Amarilla”, Fallos: 321:2558. 15 CSJN, “Patitó”, Fallos: 331:1530. 16 CNCom, Sala B, “Brugo, Jorge Daniel c/ Lanata, Jorge y otros s/ ordinario”. Expte. 12367/2002. y que “no hay un derecho al insulto”[15]CSJN, “Patitó”, Fallos: 331:1530., por lo que las más elevadas Cámaras entendieron que “si la opinión deja de ser un parecer para convertirse en un modo de descalificar a una persona, los medios de prensa no están eximidos de ser responsables civilmente de los daños que tales descalificaciones produzcan”[16]CNCom, Sala B, “Brugo, Jorge Daniel c/ Lanata, Jorge y otros s/ ordinario”. Expte. 12367/2002..
En caso de negar esta línea lógica, dejaría de existir la discriminación puesto que todo estaría justificado en la libertad de expresión.
Ante todo lo expuesto, y aunque resulte redundante, esta parte no pretende atacar la libertad de expresión, muy por el contrario, vive de ella.
Esta parte quiere, solicita e implora, se protejan sus derechos personalísimos, se establezca que la libertad de expresión no es libertad de pregonar el odio e incitar a la violencia. Esta parte solicita que se haga justicia, que V.S. oiga lo que la empresa desoyó y evite se siga dañando a mi persona en lo más profundo de su ser.
Los derechos personalísimos.
Hace varios años, Aída Kemelmajer de Carlucci titulaba un trabajo de su autoría “Los dilemas de la responsabilidad civil”[17]KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, “Los dilemas de la responsabilidad civil”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 28, nro. 4, 2001, ps. 671/679.. Explicaba entonces que la regla de no dañar a otro, el alterum non laedere, en su origen referido sólo al campo de la legalidad, se vio con el tiempo
desplazado al de la constitucionalidad. Esta nueva visión asciende el derecho de daños al derecho constitucional y fue receptada hace años atrás por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el conocido precedente “Santa Coloma”[18]Corte Sup., “Santa Coloma c/ Ferrocarriles”, del 5/8/1986..
“Ahora bien, el principio de prevención del daño no se restringe al campo propio del derecho de daños en particular, ni aun, más ampliamente, sólo al derecho civil; por el contrario, hace o involucra al derecho en general. Desde esta perspectiva, corresponde reflexionar sobre la función y eficacia del principio precautorio en materia de tutela de derechos de naturaleza personalísima, atento el impacto duplicado de los daños o lesiones en las distintas esferas de la personalidad” [19]FERNANDEZ, Silvia E., “Principio de Prevención y derechos personalísimos. Una mirada desde la protección del derecho a la vida familiar en el Código Civil y Com. de la Nación”. RCCyC, 2016, … Continuar leyendo.
Es el mismo tribunal Supremo tras el caso “Belén Rodríguez° el que establece que en ausencia de una norma legal que regule todas estas cuestiones, conviene sentar la regla que distinga nítidamente los casos en que el daño es manifiesto y grosero, a diferencia de otros en que es opinable, dudoso o exige un esclarecimiento. Podrá verificar V.S. que no hay duda alguna en cuanto a la afectación de los derechos de la actora, afectación que, incluso, hizo manifiesta en medios de difusión masiva y a través de las mismas redes sociales donde era agredida.
Debo hacer notar que , y han firmado en mayo del 2016, un código de conducta con la Comisión Europea en el que se comprometen a eliminar los mensajes que inciten al odio en menos de 24 horas desde que se detecte su publicación[10]VANINETTI, Hugo A. “Buscadores en Internet y medidas autosatisfactivas”. LA LEY. 24/06/2015, 5..
Como colofón, resulta sumamente importante traer aquí a colación el informe “Libertad de Expresión e Internet” de la Relatoría especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos del año 2013[11]Relatoría Especial para la Libertad de Expresión Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Catalina Botero Marino- Relatora Especial para la Libertad de Expresión. OEA/Ser.L/V/II. … Continuar leyendo al sostener que “en casos excepcionales, cuando se está frente a contenidos abiertamente ilícitos o a discursos no resguardados por el derecho a la libertad de expresión (como la propaganda de guerra y la apología del odio que constituya incitación a la violencia, la incitación directa y pública al genocidio, y la pornografía infantil) resulta admisible la adopción de medidas obligatorias de bloqueo y filtrado de contenidos específicos. En estos casos, la medida debe someterse a un estricto juicio de proporcionalidad y estar cuidadosamente diseñada y claramente limitada de forma tal que no
alcance a discursos legítimos que merecen protección. En otras palabras, las medidas de filtrado o bloqueo deben diseñarse y aplicarse de modo tal que impacten, exclusivamente, el contenido reputado ilegítimo, sin afectar otros contenidos”.
De la documental adjunta, V.S. podrá probar que la afectación de los derechos personalísimos radica no sólo en incitación a la violencia, sino también en apología del odio.
Finalmente, magnánimos doctrinarios como Anibal Filippini o Atilio Alterini, han expresado que “la libertad de expresión no puede volverse contra la sociedad, ni puede ser una licencia para mentir o mancillar, ni equivalente a la impunidad” [12]Filippini, Anibal, “Hay un derecho a la mentira”. 2016..
De igual forma, Julio Rivera ha dicho que “si alguien insulta a una persona en la calle o en una red social en función de su raza, religión u orientación sexual, dicha conducta podría ser fácilmente encuadrada en el delito de injurias”[13]GARGARELLA, Roberto, GUIDI, Sebastián (coords.) – RIVERA, Julio (h), “Comentarios de la Constitución de la Nación Argentina – Una mirada igualitaria” – “La Libertad de … Continuar leyendo.
Por esto la CSJN, en el caso “Oyarbide, Norberto Mario c/ Tauro, Marcela y otro”, del 08 de mayo de 2007, en la disidencia de los Dres. Ricardo Luis Lorenzetti, Carlos Fayt y Eugenio Raúl Zaffaroni, expresó que “el derecho a la libre expresión no es absoluto en cuanto a las responsabilidades que el legislador puede determinar a raíz de los abusos producidos mediante su ejercicio, sea por la comisión de delitos penales o actos ilícitos civiles pues, si bien en el régimen republicano la libertad de expresión en sentido amplio, tiene lugar eminente que obliga a una particular cautela cuando se trata de deducir responsabilidades por su desenvolvimiento, ello no se traduce en el propósito de asegurar la impunidad de prensa”.
En consonancia, nuestra Suprema Corte ratificó que “no hay un derecho al insulto, a la vejación gratuita e injustificada”[14]CSJN, “Amarilla”, Fallos: 321:2558. 15 CSJN, “Patitó”, Fallos: 331:1530. 16 CNCom, Sala B, “Brugo, Jorge Daniel c/ Lanata, Jorge y otros s/ ordinario”. Expte. 12367/2002. y que “no hay un derecho al insulto”[15]CSJN, “Patitó”, Fallos: 331:1530., por lo que las más elevadas Cámaras entendieron que “si la opinión deja de ser un parecer para convertirse en un modo de descalificar a una persona, los medios de prensa no están eximidos de ser responsables civilmente de los daños que tales descalificaciones produzcan”[16]CNCom, Sala B, “Brugo, Jorge Daniel c/ Lanata, Jorge y otros s/ ordinario”. Expte. 12367/2002..
En caso de negar esta línea lógica, dejaría de existir la discriminación puesto que todo estaría justificado en la libertad de expresión.
Ante todo lo expuesto, y aunque resulte redundante, esta parte no pretende atacar la libertad de expresión, muy por el contrario, vive de ella.
Esta parte quiere, solicita e implora, se protejan sus derechos personalísimos, se establezca que la libertad de expresión no es libertad de pregonar el odio e incitar a la violencia. Esta parte solicita que se haga justicia, que V.S. oiga lo que la empresa desoyó y evite se siga dañando a mi persona en lo más profundo de su ser.
Los derechos personalísimos.
Hace varios años, Aída Kemelmajer de Carlucci titulaba un trabajo de su autoría “Los dilemas de la responsabilidad civil”[17]KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, “Los dilemas de la responsabilidad civil”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 28, nro. 4, 2001, ps. 671/679.. Explicaba entonces que la regla de no dañar a otro, el alterum non laedere, en su origen referido sólo al campo de la legalidad, se vio con el tiempo
desplazado al de la constitucionalidad. Esta nueva visión asciende el derecho de daños al derecho constitucional y fue receptada hace años atrás por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el conocido precedente “Santa Coloma”[18]Corte Sup., “Santa Coloma c/ Ferrocarriles”, del 5/8/1986..
“Ahora bien, el principio de prevención del daño no se restringe al campo propio del derecho de daños en particular, ni aun, más ampliamente, sólo al derecho civil; por el contrario, hace o involucra al derecho en general. Desde esta perspectiva, corresponde reflexionar sobre la función y eficacia del principio precautorio en materia de tutela de derechos de naturaleza personalísima, atento el impacto duplicado de los daños o lesiones en las distintas esferas de la personalidad” [19]FERNANDEZ, Silvia E., “Principio de Prevención y derechos personalísimos. Una mirada desde la protección del derecho a la vida familiar en el Código Civil y Com. de la Nación”. RCCyC, 2016, … Continuar leyendo.
Por lo tanto, dentro del Libro Primero, Título I, “Persona humana”, a partir del Capítulo 3 se regula lo relativo a los derechos y actos personalísimos.
El art. 51 incorpora en forma expresa el principio de inviolabilidad de la persona humana y el respeto a su dignidad, en consonancia con el plexo internacional de derechos humanos que integra la interpretación del CCyC (cfr. arts. 1o y 2o, CCyC): “Inviolabilidad de la persona humana. La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad”. El art. 52 brinda la respuesta frente al supuesto de violaciones o lesiones a este derecho a la dignidad: “Afectaciones a la dignidad. La persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la
prevención y reparación de los daños sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V, Capítulo 1”. “El concepto de dignidad humana posee una larga trayectoria histórica [20]APARISI MIRALLES, A., “El principio de la dignidad humana como fundamento de un bioderecho global”, Cuadernos de Bioética, XXIV, 2013-2.,
hasta su incorporación en diversos instrumentos internacionales[21]La expresión dignidad se recepta en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (de 1948):la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad … Continuar leyendo, como también Constituciones de diferentes países, constituyendo claramente un derecho fundamental[22]Cfr. Ley Fundamental de Bonn, Constitución española y Constituciones de Rusia, Italia, Suecia, Grecia, Portugal, Finlandia, Lituania, Suiza, Polonia, Eslovaquia, República Checa, Chile y Cuba. La … Continuar leyendo. Expresa Lamm que “Mientras que alguna doctrina considera a la dignidad como un “derecho personal” o como un principio [23]APARISI MIRALLES, A., “El principio de la dignidad humana…, cit., lo cierto es que la gran mayoría la considera como la fuente de la cual derivan todos los derechos personales[24]Este derecho deriva del hecho de ser, ontológicamente, una persona, y que el derecho debe reconocérsela por tal (BIDART CAMPOS, G. J., Tratado elemental de derecho constitucional argentino, t. I-B, … Continuar leyendo, siendo ésta la tendencia actual. Así, en los últimos tiempos se ha arribado a una especie de consenso universal respecto de que, aunque se hable del derecho a la dignidad, la noción de dignidad humana es el fundamento[25]La dignidad atraviesa por igual a todos los derechos humanos, los inspira filosóficamente, los motiva a la actuación, los impregna de fundamento, los califica en su ejercicio y, finalmente, los … Continuar leyendo, el sustrato, en el que se asientan todos los derechos humanos, sin constituir ella, no obstante, un derecho humano específico”[26]LAMM, Eleonora, “Derecho a la dignidad e integridad personal de niños, niñas y adolescentes. Hacia la eliminación del castigo corporal y humillante”, en FERNÁNDEZ, Silvia E. (dir.), … Continuar leyendo. Se trata así del “valor intrínseco y específico que poseen todos los seres humanos, es decir, el valor
que poseen por el hecho de pertenecer al género humano”; de allí que ‘todos los derechos fundamentales sirven a su respecto y a su desarrollo’[27]GARCÍA MANRIQUE, R., “Derechos humanos e injusticias cotidianas”, Universidad Externado de Colombia, Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho, nro. 31, 2004, ps. 80 y ss., … Continuar leyendo [28]FERNANDEZ , Silvia E. op. cit..
Esta naturaleza omnicomprensiva o abarcativa, receptiva del resto de los derechos fundamentales se lee en el citado art. 52 del CCyC, al referir a la situación de quien de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, previo efectuar una enumeración —no taxativa— de los principales derechos fundamentales pasibles de lesión —intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad. Claro está que frente al menoscabo o amenaza de daño a estos derechos, la persona humana ostenta el derecho a reclamar su reparación y prevención, conforme al art. 52 citado.
En consonancia, la jurisprudencia nacional ha entendido que “la injuria como ofensa a la honra, es una violación al derecho de la persona de exigir que se respete su personalidad según las cualidades que ella se asigna”[29]Cámara 5° de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba, “Manzur Fernando M. c/ Benavente Alfonso”, 29/07/2005. 30 IBARLUCÍA, Emilio A., “Publicidad Comercial y Derechos … Continuar leyendo.
Planteada así la litis, esta parte y comprende que, “posiblemente no existen dilemas jurídicos más difíciles de resolver que aquellos que se suscitan con motivo de los conflictos entre la libertad de expresión y los derechos personalísimos. En los altos tribunales de los distintos países como en la Argentina se han ido elaborando doctrinas o reglas para enfrentar su resolución, las que, como surgen al calor de casos concretos, a lo largo del tiempo han sido zigzagueantes, sinuosas, de contornos o alcances difusos”[30]IBARLUCÍA, Emilio A., “Publicidad Comercial y Derechos Personalísimos”, LA LEY, 16/11/2015, 10..
La reciente doctrina ha entendido, en un caso donde el ex marido de una muy conocida locutora de televisión promovió una acción de daños y perjuicios contra una empresa y la sociedad propietaria del grupo por la publicación de una publicidad comercial en este diario sobre el servicio de acceso a internet de la marca perteneciente a la primera, que “el contenido de la publicidad era claramente agraviante para el actor ya que lo presentaba como vividor y mantenido, lo que había lesionado su derecho al honor y también su derecho a la imagen reconocido por el art. 31 de la ley 11.723, y condenó a las demandadas —a la primera en los términos del art. 1072 del Cód. Civil (CC) y a la segunda en virtud del art. 1109 del mismo código— a pagar una suma de dinero en concepto de daño moral”.
El art. 51 incorpora en forma expresa el principio de inviolabilidad de la persona humana y el respeto a su dignidad, en consonancia con el plexo internacional de derechos humanos que integra la interpretación del CCyC (cfr. arts. 1o y 2o, CCyC): “Inviolabilidad de la persona humana. La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad”. El art. 52 brinda la respuesta frente al supuesto de violaciones o lesiones a este derecho a la dignidad: “Afectaciones a la dignidad. La persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la
prevención y reparación de los daños sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V, Capítulo 1”. “El concepto de dignidad humana posee una larga trayectoria histórica [20]APARISI MIRALLES, A., “El principio de la dignidad humana como fundamento de un bioderecho global”, Cuadernos de Bioética, XXIV, 2013-2.,
hasta su incorporación en diversos instrumentos internacionales[21]La expresión dignidad se recepta en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (de 1948):la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad … Continuar leyendo, como también Constituciones de diferentes países, constituyendo claramente un derecho fundamental[22]Cfr. Ley Fundamental de Bonn, Constitución española y Constituciones de Rusia, Italia, Suecia, Grecia, Portugal, Finlandia, Lituania, Suiza, Polonia, Eslovaquia, República Checa, Chile y Cuba. La … Continuar leyendo. Expresa Lamm que “Mientras que alguna doctrina considera a la dignidad como un “derecho personal” o como un principio [23]APARISI MIRALLES, A., “El principio de la dignidad humana…, cit., lo cierto es que la gran mayoría la considera como la fuente de la cual derivan todos los derechos personales[24]Este derecho deriva del hecho de ser, ontológicamente, una persona, y que el derecho debe reconocérsela por tal (BIDART CAMPOS, G. J., Tratado elemental de derecho constitucional argentino, t. I-B, … Continuar leyendo, siendo ésta la tendencia actual. Así, en los últimos tiempos se ha arribado a una especie de consenso universal respecto de que, aunque se hable del derecho a la dignidad, la noción de dignidad humana es el fundamento[25]La dignidad atraviesa por igual a todos los derechos humanos, los inspira filosóficamente, los motiva a la actuación, los impregna de fundamento, los califica en su ejercicio y, finalmente, los … Continuar leyendo, el sustrato, en el que se asientan todos los derechos humanos, sin constituir ella, no obstante, un derecho humano específico”[26]LAMM, Eleonora, “Derecho a la dignidad e integridad personal de niños, niñas y adolescentes. Hacia la eliminación del castigo corporal y humillante”, en FERNÁNDEZ, Silvia E. (dir.), … Continuar leyendo. Se trata así del “valor intrínseco y específico que poseen todos los seres humanos, es decir, el valor
que poseen por el hecho de pertenecer al género humano”; de allí que ‘todos los derechos fundamentales sirven a su respecto y a su desarrollo’[27]GARCÍA MANRIQUE, R., “Derechos humanos e injusticias cotidianas”, Universidad Externado de Colombia, Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho, nro. 31, 2004, ps. 80 y ss., … Continuar leyendo [28]FERNANDEZ , Silvia E. op. cit..
Esta naturaleza omnicomprensiva o abarcativa, receptiva del resto de los derechos fundamentales se lee en el citado art. 52 del CCyC, al referir a la situación de quien de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, previo efectuar una enumeración —no taxativa— de los principales derechos fundamentales pasibles de lesión —intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad. Claro está que frente al menoscabo o amenaza de daño a estos derechos, la persona humana ostenta el derecho a reclamar su reparación y prevención, conforme al art. 52 citado.
En consonancia, la jurisprudencia nacional ha entendido que “la injuria como ofensa a la honra, es una violación al derecho de la persona de exigir que se respete su personalidad según las cualidades que ella se asigna”[29]Cámara 5° de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba, “Manzur Fernando M. c/ Benavente Alfonso”, 29/07/2005. 30 IBARLUCÍA, Emilio A., “Publicidad Comercial y Derechos … Continuar leyendo.
Planteada así la litis, esta parte y comprende que, “posiblemente no existen dilemas jurídicos más difíciles de resolver que aquellos que se suscitan con motivo de los conflictos entre la libertad de expresión y los derechos personalísimos. En los altos tribunales de los distintos países como en la Argentina se han ido elaborando doctrinas o reglas para enfrentar su resolución, las que, como surgen al calor de casos concretos, a lo largo del tiempo han sido zigzagueantes, sinuosas, de contornos o alcances difusos”[30]IBARLUCÍA, Emilio A., “Publicidad Comercial y Derechos Personalísimos”, LA LEY, 16/11/2015, 10..
La reciente doctrina ha entendido, en un caso donde el ex marido de una muy conocida locutora de televisión promovió una acción de daños y perjuicios contra una empresa y la sociedad propietaria del grupo por la publicación de una publicidad comercial en este diario sobre el servicio de acceso a internet de la marca perteneciente a la primera, que “el contenido de la publicidad era claramente agraviante para el actor ya que lo presentaba como vividor y mantenido, lo que había lesionado su derecho al honor y también su derecho a la imagen reconocido por el art. 31 de la ley 11.723, y condenó a las demandadas —a la primera en los términos del art. 1072 del Cód. Civil (CC) y a la segunda en virtud del art. 1109 del mismo código— a pagar una suma de dinero en concepto de daño moral”.
Apelada la sentencia por parte del grupo periodístico, concordó la Cámara con el juez en que la empresa periodística había obrado con negligencia (art. 1109 C.C.), toda vez que el deber legal de controlar el contenido del aviso era mayor cuando se trataba de una empresa profesional (art. 902 C.C.) y dada la potencialidad dañosa de la publicación en un diario de tanta tirada.
Contra esto había argumentado la apelante que no podía modificar los avisos que publicaba sin autorización de sus propietarios, respecto de lo cual la Cámara dijo que no estaba ello en discusión sino la decisión misma de publicarlos y que no había prueba concreta de la imposibilidad operativa de controlar el contenido de los avisos ni cabía presumirla.
No caben dudas de las similitudes del caso aludido con la presente litis, donde la empresa ha tenido y tiene un actuar por demás negligente a pesar de su actividad y la notificación fehaciente por parte de mi mandante. Note incluso V.S. que el argumento de “haber sido realizado por terceros” ya fue descartado por la Cámara en su sentencia del //..
Además expresó, con relación con la doctrina “Campillay” y de la real malicia -invocadas por el apelante—que “sólo eran aplicables cuando estaban en juego la difusión por la prensa de informaciones inexactas, lo que no había ocurrido en el caso, donde sólo se había transmitido una valoración moral del actor”. Resumiendo, como en todo derecho subjetivo, encontramos en la estructura de los derechos personalísimos un elemento subjetivo (sujeto), un elemento objetivo (objeto) y un contenido que le es propio. El elemento subjetivo no es sino la persona física, todo ser humano, por su sola condición de tal es sujeto activo de tales derechos, en un plano de igualdad total.
El elemento objetivo está íntimamente unido a la persona, y no se confunde con ella. El objeto de estos derechos son las manifestaciones determinadas en los hechos reales de la persona, que la sociedad reconoce y el derecho protege, como, por ejemplo, la integridad del cuerpo, la salud, el honor, etc.
Resulta ineludible que estos derechos son innatos, necesarios, vitalicios, inherentes,
irrenunciables, de objeto interno, absolutos, autónomos y por sobre todas las cosas
personalísimos. Tal es así que la magnitud que, jurídicamente, encarnan estos preceptos fueron violados en el caso en cuestión y agredidos en su todo por los ilícitos cometidos gracias a la omisión de . Siendo la demandada la propietaria de uno de los motores de búsqueda más grande del mundo ¿Puede imaginar que quien es la persona más nombrada del Planeta Tierra a raíz de insultos, amenazas e injurias, no ha visto menoscabados estos derechos? ¿Puede
alguien siquiera enarbolar que las agresiones contra su credo y contra su persona por ser profesa de ese credo no atacan estos derechos personalísimos? ¿Es capaz la contraparte de argumentar que no están violados estos preceptos fundamentales cuando se han recibido millones y millones de amenazas de muerte y daño físico? Los hechos de público y notorio, junto con las cartas documentos remitidas a la demandada, hablan por sí solos.
A modo de conclusión, y para no caer en la reiteración propia de quien padece un dolor en su ser íntimo, manifiesto que sufrió y, producto de la desatención de la demandada, sigue sufriendo la difusión masiva de ataques, injurias, amenazas y muchos otros actos dañinos que afectan cabalmente sus derechos personalísimos.
Por lo antedicho se solicita taxativamente que se eliminen los URL mencionados y la empresa cumpla con su poder de policía y proteja a esta usuaria. Máxime, luego de las reiteradas, públicas y privadas, notificaciones que se cursaron a las empresas y se adjuntan al presente.
Fallo “Rodriguez, María Belen c/ Google Inc”.
Resultaría incompleta y obsoleta la presente acción si no contase con una mención especial al pronunciamiento de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Rodriguez, María Belen c/ Google Inc. s/ daños y perjuicios” del 28 de octubre de 2014, luego de haber sido celebrada una concienzuda audiencia pública.
En el mentado fallo, la cámara señaló, a fs. 1813 vta., que “la actora no había intimado extrajudicialmente a las demandadas sino que había pedido y obtenido – directamente – medidas cautelares” y que “no se ha acreditado que las demandadas, frente a una notificación puntual de la actora que haya dado cuenta de la existencia de contenidos lesivos para sus derechos en determinados sitios, haya omitido bloquearlos, con lo cual no se encuentra probada su negligencia en los términos del art. 1109 del Código Civil” (fs. 1815 vta.).
Sobre este punto resulta imperioso destacar que no sólo se intimó a la empresa en una mediación prejudicial, realizada a los efectos de evitar el presente litigio, sino que también se les envió dos Cartas Documento que se adjunta al presente.
Ante todo lo expuesto y acciones realizadas por la actora, ES INELUDIBLE QUE LA
EMPRESA CONOCÍA LOS HECHOS QUE SE SUSCITABAN Y EL DAÑO QUE SE
GENERABA, por lo que en una actitud deliberada decidió permitir que esta violación in fraganti de los derechos personalísimos de su usuaria continuasen.
Es imperioso decir que realizó la denuncia de determinados URL pero la búsqueda y denuncia de cada uno de ellos conlleva una inconmensurable cantidad de tiempo que no le alcanzaría la propia vida a la afectada para detectarlos todos y cada uno.
Carece de toda lógica entonces que, frente a la magnitud de los hechos, alguien pretenda que cada uno de los URL sea denunciado puntualmente por la actora, máxime, cuando se informó de su existencia (de forma pública y privada), precisando detalladamente cuáles eran los términos y elementos que resultaban dañosos, y el daño, en sí, que generaban.
Nótese, asimismo, que “el a quo estimó que el eventual damnificado debe notificar puntualmente al ‘buscador’ sobre la existencia de contenidos nocivos en una página web determinada y ello ‘no admite, por consiguiente una orden genérica de la extensión de la contenida en la sentencia’”, fs. 1820.
Mi mandante tomó la diligencia de informar qué era exactamente lo que la dañaba y de qué forma mediante la mediación realizada y las CD remitidas. Incluso se detallaron ciertos URL a modo ejemplificador, no obstante, la actitud negligente continúa hasta el día de la fecha.
Como ya fuera expresado, esta parte comparte y defiende lo sentenciado por la CSJN en sus fs. 4 a 8, donde detalla entre otras cosas que “la libertad de expresión no sólo atañe al derecho individual de emitir y expresar el pensamiento sino incluso al derecho social a la información de los individuos que viven en un Estado democrático (doctrina Fallos: 306:1892; 310:508). Desde este punto de vista, la libertad de expresión se constituye en una piedra angular de la existencia misma de una sociedad democrática (…)”.
Ahora bien, ¿es que acaso increpar al par diciéndole “” o bien “” o “” la piedra angular de nuestra democrática sociedad y son el sustento de nuestra República?
Por otro lado, el apartado 15) del fallo de análisis trata la responsabilidad de los “motores de búsqueda” o “search engines”. Debemos decir, entonces, que la demandada es un motores de búsqueda, o como correctamente lo definieron los supremos, “bibliotecarios”.
Las empresas argüirán que es de imposible cumplimiento lo planteado por esta parte. Pero no resulta de imposible cumplimiento que frente a una intimación fehaciente y frente a un tema que es público y notorio tomen las acciones que contractualmente se comprometieron. Puede que les genere recursos (económicos y/o humanos) pero no hacerlo estaría demostrando que prefieren ganar dinero a costa de dañar a sus usuarios.
Máxime, cuando ya se han detallado cuáles son algunos de los URL que generan este daño y que debe abstenerse la demandada de seguir propagando por la web, magnificando su daño.
Por lo tanto, no se cumple lo receptado, de las diversas relatorías para la libertad de expresión, en el segundo párrafo de la fs. 13 del fallo analizado. Es la propia Corte la que, en la misma lógica que la aquí planteada, sentencia que “hay casos en que el ‘buscador’ puede llegar a responder por un contenido que le es ajeno: eso sucederá cuando haya tomado efectivo conocimiento de la ilicitud de ese contenido, si tal conocimiento no fue seguido de un actuar diligente”[31]Considerando 17 del fallo aquí analizado..
Mucho hemos detallado de la notificación y conocimiento por parte de la empresa de las acciones que deben cesar y el daño que generan, incluso se han cursado las notificaciones mencionadas y en medios de comunicación masivos.
De radical importancia resulta el obiter dictum preceptuado en el considerando 18) de la sentencia analizada por cuanto analiza si “a los efectos del efectivo cumplimiento requerido para la responsabilidad subjetiva, cabe preguntarse si es suficiente que el damnificado curse una notificación privada al ‘buscador’ o si, por el contrario, es exigible la comunicación de autoridad competente”.
La regla establecida por los magistrados resulta completamente válida.
Difieren los casos en que “el daño es manifiesto y grosero, a diferencia de otros en que es opinable, o exige un esclarecimiento”, fs. 15. A modo ejemplificador enumera como “manifiestas las ilicitudes respecto de contenidos dañosos, como pornografía infantil, datos que faciliten la comisión de delitos, que instruyan acerca de estos, que pongan en peligro la vida o la integridad física de alguna o muchas personas, que hagan apología del genocidio, del racismo o de otra discriminación con manifiesta perversidad o incitación a la violencia, que desbaraten o adviertan acerca de investigaciones judiciales en curso y que deban ser secretas, como también los que importen lesiones contumeliosas al honor, montajes de imágenes notoriamente falsas o que, en forma clara e indiscutible, importen violaciones graves a la privacidad exhibiendo imágenes de actos que por su naturaleza deben ser incuestionablemente privados, aunque no sean necesariamente de índole sexual”.
A esta parte le resulta doloroso repetir los dichos racistas que sufrió y las amenazas por lo que nos referimos brevitatis causae a la documental adjunta que resulta de lo más ejemplificadora.
Continúa la Corte diciendo que en lo relativo a estos contenidos “una comunicación fehaciente del damnificado o, según el caso, de cualquier persona, sin requerir ninguna otra valoración ni esclarecimiento” es suficiente. Abunda lo dicho en cuanto a las numerosas y desesperadas notificaciones que se cursaron a la empresa.
Note V.S. que es ratificado en la sentencia a fs. 19 y 20 que “podrían incurrir en responsabilidad en los términos de la citada disposición, si una vez notificados válidamente de la infracción, no actuarán con la debida diligencia”. No sólo la notificación fue válida, como fuera explicado ut supra, sino que el accionar negligente y de omisión de la empresa continúa hasta el día de la fecha, por lo que mi mandante no concibe otro medio que acudir a nuestros tribunales.
Mucho hemos detallado de la notificación y conocimiento por parte de la empresa de las acciones que deben cesar y el daño que generan, incluso se han cursado las notificaciones mencionadas y en medios de comunicación masivos.
De radical importancia resulta el obiter dictum preceptuado en el considerando 18) de la sentencia analizada por cuanto analiza si “a los efectos del efectivo cumplimiento requerido para la responsabilidad subjetiva, cabe preguntarse si es suficiente que el damnificado curse una notificación privada al ‘buscador’ o si, por el contrario, es exigible la comunicación de autoridad competente”.
La regla establecida por los magistrados resulta completamente válida.
Difieren los casos en que “el daño es manifiesto y grosero, a diferencia de otros en que es opinable, o exige un esclarecimiento”, fs. 15. A modo ejemplificador enumera como “manifiestas las ilicitudes respecto de contenidos dañosos, como pornografía infantil, datos que faciliten la comisión de delitos, que instruyan acerca de estos, que pongan en peligro la vida o la integridad física de alguna o muchas personas, que hagan apología del genocidio, del racismo o de otra discriminación con manifiesta perversidad o incitación a la violencia, que desbaraten o adviertan acerca de investigaciones judiciales en curso y que deban ser secretas, como también los que importen lesiones contumeliosas al honor, montajes de imágenes notoriamente falsas o que, en forma clara e indiscutible, importen violaciones graves a la privacidad exhibiendo imágenes de actos que por su naturaleza deben ser incuestionablemente privados, aunque no sean necesariamente de índole sexual”.
A esta parte le resulta doloroso repetir los dichos racistas que sufrió y las amenazas por lo que nos referimos brevitatis causae a la documental adjunta que resulta de lo más ejemplificadora.
Continúa la Corte diciendo que en lo relativo a estos contenidos “una comunicación fehaciente del damnificado o, según el caso, de cualquier persona, sin requerir ninguna otra valoración ni esclarecimiento” es suficiente. Abunda lo dicho en cuanto a las numerosas y desesperadas notificaciones que se cursaron a la empresa.
Note V.S. que es ratificado en la sentencia a fs. 19 y 20 que “podrían incurrir en responsabilidad en los términos de la citada disposición, si una vez notificados válidamente de la infracción, no actuarán con la debida diligencia”. No sólo la notificación fue válida, como fuera explicado ut supra, sino que el accionar negligente y de omisión de la empresa continúa hasta el día de la fecha, por lo que mi mandante no concibe otro medio que acudir a nuestros tribunales.
Saldada esta cuestión, analiza la Corte la posibilidad de establecer “una condena que obligue a a fijar filtros o bloqueos de vinculaciones para el futuro. Es decir, se trata de determinar si, en casos en los que está en juego la libertad de expresión, resulta procedente la tutela preventiva con el objeto de evitar que se produzca la repetición de la difusión de información lesiva para los derechos personalísimos de un sujeto”.
En este aspecto resulta esclarecedora la “Disidencia parcial del Señor Presidente Doctor Don Ricardo Luis Lorenzetti y del Señor Ministro Doctor Don Juan Carlos Maqueda”. Allí establecen que “se configura comportamiento antijurídico por parte del buscador cuando, con relación al material o a la información provenientes de terceros que han sido indexados y ofrecidos a los usuarios, toma un conocimiento efectivo de que está causando un perjuicio individualizado y, no obstante ellos, no adopta las medidas necesarias como para corregir o hacer cesar dicha situación lesiva de la esfera jurídica ajena”.
Continúa, “con relación a la eliminación de vinculaciones ya existentes que afecten al nombre, imagen, honor e intimidad de la actora cabe señalar que lo que por esta vía se pretende es una tutela judicial de un derecho personalísimo que resulte compatible con la libertad de expresión”.
Tal pretensión resulta admisible, siempre y cuando, para un adecuado balance de los intereses en juego, se identifique con precisión cuáles son los enlaces asociados a su persona y se compruebe el daño que la vinculación ocasiona”. Estos URL fueron claramente detallados en las CD y correos electrónicos enviados a la empresa.
Por último aclaran que, “cabe considerar la procedencia de una tutela preventiva – ante una amenaza cierta de daño – orientada tanto a eliminar otros enlaces existentes – no identificados – que vinculen el nombre, la imagen y fotografías de las actora con sitios de contenido sexual, erótico y pornográfico, como a evitar que en el futuro se establezcan nuevas vinculaciones de la mismas características, todo ellos con el objeto de prevenir que se produzca la repetición de la difusión de información lesiva de los derechos personalísimos de la actora.
Sobre este punto, cabe dejar en claro que la libertad de expresión que protege a quienes realizan la actividad de buscadores en Internet no es incompatible con la responsabilidad civil en su aspecto preventivo.
En ese orden de idea, y atendiendo al principio general de prevención del daño, es posible sostener que toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de evitar causar un daño no justificado y de adoptar, de buena fe, y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca el daño, o disminuir su magnitud.
En consecuencia, frente a situaciones como la planteada en autos, es posible reconocer una acción judicial que permita solicitar la eliminación o bloqueo de enlaces que resulten claramente lesivos de derechos personalísimos y que también posibilite requerir que, acorde con la tecnología disponible, los ‘motores de búsqueda’ adopten las medidas necesarias para prevenir futuros eventos dañosos” fs. 43 y 43 vta. del analizado fallo.
En conclusión, la actitud de mi mandante fue absolutamente diligente y de buena fe, cumpliendo con todos y cada uno de los pasos detallados recientemente por nuestro Tribunal Supremo. La inacción y complicidad de las empresas no dejan otro camino que la presente vía, a los efectos de evitar se sigan mancillando sus derechos personalísimos.
Por todo lo expuesto, solicito se eliminen todos los URL que vinculen a la actora como “”, “”, “” (puesto que es usado de forma despectiva), “”, entre muchos otros improperios e incitaciones; así como los que son expresamente detallados en el objeto del presente escrito y que se adjuntan como prueba documental.
Colofón.
Ante todo lo expuesto no cabe ápice de duda del daño que la actora sufrió y el que, producto de la negligencia y omisión de la demandada luego de haber sido notificado y haber tomado relevancia pública, fue incrementado y es sostenido en el tiempo.
No resulta relevante el hecho por el cual fue insultada y atacada, no obstante no haber cometido ningún delito, el sistema de la República no radica su piedra basal en la justicia por mano propia.
Ergo, nada amerita el ataque constante y desmedido que sufrió la actora y fue magnificado por la demandada, por más repudiable que sea.
Esta irresponsabilidad, negligencia y omisión de la demandada es lo que habilita y pregona que exista el Ciberacoso, se fomente el bullying, se propague la violencia de género, se facilite el abuso de menores.
Todos estos delitos son reportados día y noche en los medios de comunicación masivos (y por particulares) y la desatención de los motores de búsqueda, permiten que se amplifiquen, propaguen y se faciliten los medios necesarios para que sean cometidos.
Esta desatención radica en que no toman acción alguna frente a la denuncia de sus usuarios, desoyen lacerantemente el sufrimiento de sus usuarios a pesar de que se les manifiesta el daño que se está causando y se individualiza claramente los resultados de búsqueda que producen ese daño.
Aún más, se debe destacar en el presente colofón que, tomó todas y cada una de las actitudes diligentes que planteó nuestra CSJN en el fallo que mereció un propio subcapítulo y que es rector de la materia en cuestión.
Pero no sólo tomó esas actitudes diligentes sino que, en un grito desesperado para calmar su dolor y evitar que se siga promoviendo, relató los hechos en los medios de difusión masivos de nuestro país, tanto audiovisuales como gráficos.
Esto sumado a que fue tendencia mundial producto de los insultos que recibió y las denuncias directas realizadas a la empresa, incluso la citación a mediación y envío de cartas documento, dan cuenta de que la empresa sabía lo que ocurría y optó por dejar que sucedan y sigan sucediendo.
En conclusión, el actuar negligente de la empresa conllevó a que se magnifique el daño, se avale su eternidad y se magnifique su dimensión, y se siga generando día a día.
Por todo lo expuesto, solicito a V.S. se haga lugar a la medida cautelar que se solicita a continuación.
VIII.- MEDIDAS CAUTELARES
La situación injusta y el riesgo concreto de pérdida y/o detrimento de mis legítimos derechos personalísimos, amerita la presente solicitud de MEDIDAS CAUTELARES, puesto que, caso contrario se seguirían generando los daños relatados y la protección de mis derechos personalísimos encontraría un resultado ilusorio.
Todos los daños relatados que sufrí y sigo sufriendo han sido desoídos por la demandada quien continúa en su accionar negligente.
Además, como resaltara antaño, la empresa demandada es uno de los medios que esta parte, por ser una figura pública, se vale para vivir. Es decir, me encuentro entre la espada y la pared entre no poder seguir difundiendo mi actividad lícita que permite llevar el pan a la mesa y seguir sufriendo día y noche las afectaciones relatadas.
Es por esta razón que debo recurrir a V.S. para que a través de estas medidas se puedan proteger mis derechos personalísimos.
Según la doctrina imperante más prestigiosa, hoy ya no podría tolerarse una interpretación que hiciera inmune a una de las partes del contrato (y mucho menos cuando es la que se encuentra en una posición de clara superioridad) por sus actos negligentes frente al otro que se encuentra en una posición de debilidad.
Las normas legales tutelan y protegen la inviolabilidad de los derechos personalísimos, respecto de los que se puede y se deben ordenar todas las medidas cautelares que conocemos a tales fines.
Es de destacar, en consecuencia, la importancia del otorgamiento de Medidas Cautelares, adecuadas, completas y oportunas.
En consecuencia y en atención a las consideraciones de hecho y derecho precedentemente expuestas, solicito a VS el dictado de la totalidad de las medidas cautelares urgentes que a continuación se indican.
A).- SE ELIMINEN LOS RESULTADO DE BÚSQUEDA QUE VIOLAN MIS DERECHOS
PERSONALES.-
Por este motivo, solicito:
Se obligue a a que elimine todos los resultados de búsqueda (en adelante URL) que se refieren, a través de sus palabras claves, a la actora como “”, “, “”, que manifiestan “odio”, entre muchos otros improperios e incitaciones a la violencia, al odio y la discriminación. Y los que a continuación se detallan:
1) https://www..
2) https://www..
IX.- PROCEDENCIA DE LAS MEDIDAS SOLICITADAS.
VEROSIMILITUD EN EL DERECHO. PELIGRO CONCRETO EN LA
DEMORA.
La presente medida se funda en el art. 230o del CPCC que establece como requisitos, al igual que en las demás medidas cautelares, la verosimilitud del derecho (fumus bonis iuris) y el peligro en la demora (periculum in mora).
La aludida verosimilitud debe estar referida al derecho que se intenta hacer valer en el proceso y conjugarse adecuadamente con el requisito del peligro en la demora. Este último recaudo se vincula estrictamente con el interés jurídico que justifica a las medidas precautorias en general y a la prohibición de innovar en particular, es decir, el estado de peligro en que se encuentra el derecho principal frente a la duración o demora del proceso, ya que la prolongación del mismo durante un tiempo más o menos largo crea siempre un riesgo a la efectividad y eficacia de la sentencia a dictarse (Highton y Areán , Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, To 4, pág. 580).
Con relación a la verosimilitud del derecho, de los elementos agregados por el dicente se encuentra, prima facie, acreditado que el derecho invocado luce verosímil. Así, los derechos personalísimos de la actora y los principios de “protección de los intereses económicos” (art. 42, Constitución Nacional) devienen directamente operativos y aplicables a todas las relaciones jurídicas, incluida la de autos (conf. SCBA -Ac. 73.545).
En este marco, la protección del ordenamiento jurídico debe necesariamente ser mayor, en tanto se trata aquí de la dignidad y calidad de vida de la actora.
Que la demandada persiste en su accionar negligente al permitir que los URL se sigan publicando en su motor de búsqueda, magnificando el daño que esta parte sufre. Con este hostigamiento, que como queda demostrado abarca todos los medios, obliga a la actora a continuar sufriendo un perjuicio en sus derechos más íntimos, no pudiendo optar, como fuera explicado antaño, por abandonar los servicios que presta la demandada.
Que ante lo expuesto, en el presente caso no cabe duda alguna que, por única, exclusiva y arbitraria voluntad de , mediante su actuar negligente, se están afectando los derechos personalísimos de la actora, derechos reconocidos y protegidos por la Constitución Nacional, Tratados Internacionales, Código Civil y Comercial de la Nación y el Código Penal.
Es evidente que de no hacerse lugar a la presente medida cautelar el derecho del peticionante con relación a su dignidad, equidad y honor se verá violentado definitivamente, ya que se vería obligada a continuar padeciendo un daño inconmensurable que no buscó ni generó, y que por todos los medios intentó e intenta evitar.
Que los factores y condiciones enunciados determinan la existencia indubitable del exigido peligro en la demora, sumando a ello, el propio e inescindible tenor de los derechos afectados que comprenden la dignidad y la integridad de comprometida por el accionar de la demandada, incluido su propio trabajo y ejercicio de industrias lícitas que coadyuvan a la dignidad del ser humano, razón por la cual peticiono en salvaguarda de los derechos afectados la presente medida cautelar, requiriendo se arbitren todas las medidas para hacer efectivas las mismas en el día en que la orden judicial sea emitida, con expresa habilitación de días y horas, incluyendo el auxilio de la fuerza pública si fuere menester.
Ante lo expuesto, solicito a V.S. dicte la medida cautelar solicitada con carácter urgente y ordene a a que elimine los resultados de búsqueda referidos.
Por lo tanto, los recaudos de fumus bonus iuris se encuentran aquí sobradamente cumplidos toda vez que, de lo expuesto y de la documental acompañada es inexorable la violación de derechos personales que la actora ha sufrido y sigue sufriendo.
Asimismo, se acompaña toda la prueba instrumental que más abajo se detalla, que acreditan mis dichos
La verosimilitud impone la procedencia de las medidas solicitadas, atento la omisión manifiesta en el actuar de la demandada, los graves hechos relatados y demostrados, la actualidad de dichos hechos y la incansable actitud de ciertos usuarios de persistir en la generación de estos daños los que son avalados por el actuar negligente de la empresa, afectando mis derechos personales.
Es claro que la sentencia anticipatoria, mejor llamada, tutela anticipada, presupone la necesidad de satisfacer de manera urgente, total o parcialmente, la pretensión que se plantea en un proceso, sin que éste deba llegar a su total y absoluta tramitación, pues el tiempo que ello insumiría agravaría o tornaría irreparable el daño producido.
Debe atenderse especialmente la urgencia en decidir, así como la manifiesta probabilidad de alcanzar una sentencia favorable.
“En relación al requisito tradicional de las medidas cautelares, llamado periculum in mora (peligro en la demora), cabría mantener su alcance para estas situaciones excepcionales pues, como bien señaló Calamandrei, para acreditar el peligro en la demora de una resolución cautelar típica, no basta que el interés en obrar nazca de un estado de peligro para tratar de prevenir un daño, con lo cual la providencia se torna urgente, sino que además es necesario acreditar que el daño que se teme se transformaría en efectivo, o bien que se agravaría el ya ocurrido”[32]TORRES TRABA, José María. “Tutelas anticipatorias. Función y límites para acceder a su admisibilidad”. DJ 13/08/2014, 28..
Es evidente, ante todo lo relatado y probado que en este caso las medidas cautelares son tendientes a evitar que se siga agravando el daño ya ocurrido y que cese el que continúa en ejecución, a pesar de haber sido numerosas veces denunciado.
Ante lo expuesto, solicito a V.S. dicte la medida cautelar solicitada con carácter urgente y ordene a a que elimine los resultados de búsqueda referidos.
Por lo tanto, los recaudos de fumus bonus iuris se encuentran aquí sobradamente cumplidos toda vez que, de lo expuesto y de la documental acompañada es inexorable la violación de derechos personales que la actora ha sufrido y sigue sufriendo.
Asimismo, se acompaña toda la prueba instrumental que más abajo se detalla, que acreditan mis dichos
La verosimilitud impone la procedencia de las medidas solicitadas, atento la omisión manifiesta en el actuar de la demandada, los graves hechos relatados y demostrados, la actualidad de dichos hechos y la incansable actitud de ciertos usuarios de persistir en la generación de estos daños los que son avalados por el actuar negligente de la empresa, afectando mis derechos personales.
Es claro que la sentencia anticipatoria, mejor llamada, tutela anticipada, presupone la necesidad de satisfacer de manera urgente, total o parcialmente, la pretensión que se plantea en un proceso, sin que éste deba llegar a su total y absoluta tramitación, pues el tiempo que ello insumiría agravaría o tornaría irreparable el daño producido.
Debe atenderse especialmente la urgencia en decidir, así como la manifiesta probabilidad de alcanzar una sentencia favorable.
“En relación al requisito tradicional de las medidas cautelares, llamado periculum in mora (peligro en la demora), cabría mantener su alcance para estas situaciones excepcionales pues, como bien señaló Calamandrei, para acreditar el peligro en la demora de una resolución cautelar típica, no basta que el interés en obrar nazca de un estado de peligro para tratar de prevenir un daño, con lo cual la providencia se torna urgente, sino que además es necesario acreditar que el daño que se teme se transformaría en efectivo, o bien que se agravaría el ya ocurrido”[32]TORRES TRABA, José María. “Tutelas anticipatorias. Función y límites para acceder a su admisibilidad”. DJ 13/08/2014, 28..
Es evidente, ante todo lo relatado y probado que en este caso las medidas cautelares son tendientes a evitar que se siga agravando el daño ya ocurrido y que cese el que continúa en ejecución, a pesar de haber sido numerosas veces denunciado.
En el mismo sentido, Torres Traba prosigue “la probabilidad de certeza jurídica, como un argumento de entidad superior a la simple verosimilitud, sumada a la irreparabilidad del perjuicio de un derecho de naturaleza constitucional vinculada a la salud, a la vida y a la dignidad de la persona como derechos fundamentales que hacen a la esencia del hombre en sociedad, son los factores excepcionales que justifican estas medidas, y es sobre estos supuestos que deba y pueden autorizarse el dictado de tutelas anticipatorias”[33]TORRES TRABA, José María, op. cit..
Note V.S. que, a diferencia del caso “L.N.L. y otro c/ Google Argentina SRL s/medidas
cautelares” (causa 7873/2013), aquí se cumplió ampliamente con el deber de informar los ilícitos a la empresa por lo que no queda otro camino que el presente juicio y una medida cautelar que prevenga el daño que se genera y agrava día a día.
Esta parte aporta toda la prueba que le es posible, tendiente a demostrar que no sólo dirigió correos electrónicos a la demandada informando el hecho, sino que también realizó un mediación prejudicial que por el carácter de lo peticionado no es obligatoria y el envío de Cartas Documentos y, por si fuera poco, a través de medios de difusión masiva.
Es decir, el peligro en la demora es ineludible y surge producto de la omisión de la empresa demandada.
PELIGRO CONCRETO DE TORNARSE ILUSORIA LA PROTECCIÓN DE DERECHOS.
Es importante destacar, una vez más, que la demandada es la única que detenta el poder de policía y administración dentro del buscador, mi parte solo puede denunciar una determinada cantidad de ilícitos o bien estaría toda la vida denunciando estos hechos.
Por esa razón es la única que puede proteger los derechos de los usuarios dentro de su ámbito de gestión, así lo establece en su contrato y así debe hacerlo.
Continuar con esta omisión implica agravar los daños a los derechos personalísimos que a esta parte le producen día a día.
CONTRACAUTELA.
Atento a los requisitos enunciados precedentemente, se deja constancia que en este tipo de cuestiones, resulta innecesario el requisito de la contracautela, tal como unánimemente lo tiene resuelto la jurisprudencia y la doctrina. No puede ser requerida una contracautela en casos donde lo afectado son derechos personalísimos, toda vez que lo que se persigue en la presente acción no es un beneficio económico sino, muy por el contrario, la protección de los derechos fundamentales de la actora.
En conclusión, solicitar una contracautela a la presente litis es similar a solicitar un “peaje” por proteger sus derechos íntimos.
X.- PRUEBA
Ofrezco los siguientes medios probatorios:
a) Documental.
Se adjunta la siguiente prueba documental:
– Poder de la Sra. .
– 2 CD enviadas a la demandada.
– Acta de mediación prejudicial.
b) Informativa.
En el caso de que la demandada rechace alguna de las pruebas aportadas por esta parte, solicito se libren oficios a las siguientes instituciones:
– sito en , Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los efectos de que de fe si los videos acompañados son verídicos.
– sito en , Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los efectos de que de fe si los videos acompañados son verídicos.
Carga de la prueba dinámica.
Que por las características del caso, corresponde la implementación de la carga dinámica de la prueba. En esa inteligencia, la demandada estará obligada aportar la totalidad de los elementos de prueba que obren en su poder y prestar la colaboración necesaria para el esclarecimiento del presente entuerto.
Así las cosas, “quien pretenda eximirse de responsabilidad deberá acreditar fehacientemente la causa ajena[34]CNCiv. Sala A “Voulgaris Marcela U. c/ Pasalides SA s/ Daños y Perjuicios”, 11/12/2009, el Dial AA5BF7. 35 C1a. Civ. Y Com. San Isidro, Sala II, “Bellagamba Mariano Sergio c/ Volkswagen Arg. … Continuar leyendo, no pudiéndose exonerar de responsabilidad por la acreditación de que hubiera actuado con diligencia[35]C1a. Civ. Y Com. San Isidro, Sala II, “Bellagamba Mariano Sergio c/ Volkswagen Arg. S.A. y otro”, 17/8/2010; RCyS 2011-III, 207.. En la misma sintonía el art. 1757 CCyC, que refiere al hecho de las cosas y actividades riesgosas, dispone que “no son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención”.
Por último, destacamos un fallo sumamente reciente que consagró que “…la modificación que introdujo la ley 26.361 al art. 53 de la ley 24.240, refleja en el proceso judicial el deber de información del proveedor.
De ello se colige que todo procedimiento en el que se encuentre en juego una relación de consumo importa la vigencia en materia probatoria de las “cargas dinámicas”, principio que es llevado en estos casos a su máxima expresión (conf. Junyent Bas, Francisco y Del Cerro, Candelaria, art. Cit.; Berstein, Horacio, “El derecho-deber de información y la carga de la prueba en las infracciones a la ley de defensa del consumidor”; LL 2004-B, 100). Siendo de aplicación la teoría de la carga dinámica de la prueba (art. 53, ley 24.240), es notorio que la empresa demandada atento su profesionalidad (arts. 902 y 909 Cód. Civil), es quien está en mejores condiciones para acreditar ciertos extremos. Debía al menos poner a disposición el material para posibilitar la actividad probatoria. El concepto de “carga dinámica de la prueba” o “prueba compartida” consiste en hacer recaer en ambas partes la obligación de aportar elementos de juicio al juzgador, privilegiando la verdad objetiva sobre la formal para brindar la efectiva concreción de la justicia”.(SCBA, “G.AC c/ Pasema S.A. s/ Daños y Perjuicios”, 01/04/2015, elDial.com AA8E37.
Constando en la documental aportada y hechos relatados que es la demandada quien actuó de forma negligente, menoscabó la dignidad de la actora, y le negó la protección de sus derechos personalísimos por derecho les corresponde, es la empresa quien debe aportar las pruebas fundamentales para la presente litis demostrando la contrariedad de los hechos. Además de aportar los reclamos y las respuestas que en virtud de la LDC debe almacenar el proveedor. Y toda la documental solicitada que se encuentra en poder de la demandada. Resaltando que la ausencia de alguno de estos elementos hace presuponer su responsabilidad y que incumplió el deber de información al consumidor.
XI.- AUTORIZADOS.
Se autorice al diligenciamiento de la totalidad de medidas solicitadas, diligenciamiento de oficios, mandamientos, etc. así como para examinar estas actuaciones, retirar copias, cédulas, oficios, dejar nota, y o cualquier otra diligencia que requieran estos actuados a: Dra. , DNI: , Dra. ,DNI: y/o quienes ellas designen.
Note V.S. que, a diferencia del caso “L.N.L. y otro c/ Google Argentina SRL s/medidas
cautelares” (causa 7873/2013), aquí se cumplió ampliamente con el deber de informar los ilícitos a la empresa por lo que no queda otro camino que el presente juicio y una medida cautelar que prevenga el daño que se genera y agrava día a día.
Esta parte aporta toda la prueba que le es posible, tendiente a demostrar que no sólo dirigió correos electrónicos a la demandada informando el hecho, sino que también realizó un mediación prejudicial que por el carácter de lo peticionado no es obligatoria y el envío de Cartas Documentos y, por si fuera poco, a través de medios de difusión masiva.
Es decir, el peligro en la demora es ineludible y surge producto de la omisión de la empresa demandada.
PELIGRO CONCRETO DE TORNARSE ILUSORIA LA PROTECCIÓN DE DERECHOS.
Es importante destacar, una vez más, que la demandada es la única que detenta el poder de policía y administración dentro del buscador, mi parte solo puede denunciar una determinada cantidad de ilícitos o bien estaría toda la vida denunciando estos hechos.
Por esa razón es la única que puede proteger los derechos de los usuarios dentro de su ámbito de gestión, así lo establece en su contrato y así debe hacerlo.
Continuar con esta omisión implica agravar los daños a los derechos personalísimos que a esta parte le producen día a día.
CONTRACAUTELA.
Atento a los requisitos enunciados precedentemente, se deja constancia que en este tipo de cuestiones, resulta innecesario el requisito de la contracautela, tal como unánimemente lo tiene resuelto la jurisprudencia y la doctrina. No puede ser requerida una contracautela en casos donde lo afectado son derechos personalísimos, toda vez que lo que se persigue en la presente acción no es un beneficio económico sino, muy por el contrario, la protección de los derechos fundamentales de la actora.
En conclusión, solicitar una contracautela a la presente litis es similar a solicitar un “peaje” por proteger sus derechos íntimos.
X.- PRUEBA
Ofrezco los siguientes medios probatorios:
a) Documental.
Se adjunta la siguiente prueba documental:
– Poder de la Sra. .
– 2 CD enviadas a la demandada.
– Acta de mediación prejudicial.
b) Informativa.
En el caso de que la demandada rechace alguna de las pruebas aportadas por esta parte, solicito se libren oficios a las siguientes instituciones:
– sito en , Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los efectos de que de fe si los videos acompañados son verídicos.
– sito en , Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los efectos de que de fe si los videos acompañados son verídicos.
Carga de la prueba dinámica.
Que por las características del caso, corresponde la implementación de la carga dinámica de la prueba. En esa inteligencia, la demandada estará obligada aportar la totalidad de los elementos de prueba que obren en su poder y prestar la colaboración necesaria para el esclarecimiento del presente entuerto.
Así las cosas, “quien pretenda eximirse de responsabilidad deberá acreditar fehacientemente la causa ajena[34]CNCiv. Sala A “Voulgaris Marcela U. c/ Pasalides SA s/ Daños y Perjuicios”, 11/12/2009, el Dial AA5BF7. 35 C1a. Civ. Y Com. San Isidro, Sala II, “Bellagamba Mariano Sergio c/ Volkswagen Arg. … Continuar leyendo, no pudiéndose exonerar de responsabilidad por la acreditación de que hubiera actuado con diligencia[35]C1a. Civ. Y Com. San Isidro, Sala II, “Bellagamba Mariano Sergio c/ Volkswagen Arg. S.A. y otro”, 17/8/2010; RCyS 2011-III, 207.. En la misma sintonía el art. 1757 CCyC, que refiere al hecho de las cosas y actividades riesgosas, dispone que “no son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención”.
Por último, destacamos un fallo sumamente reciente que consagró que “…la modificación que introdujo la ley 26.361 al art. 53 de la ley 24.240, refleja en el proceso judicial el deber de información del proveedor.
De ello se colige que todo procedimiento en el que se encuentre en juego una relación de consumo importa la vigencia en materia probatoria de las “cargas dinámicas”, principio que es llevado en estos casos a su máxima expresión (conf. Junyent Bas, Francisco y Del Cerro, Candelaria, art. Cit.; Berstein, Horacio, “El derecho-deber de información y la carga de la prueba en las infracciones a la ley de defensa del consumidor”; LL 2004-B, 100). Siendo de aplicación la teoría de la carga dinámica de la prueba (art. 53, ley 24.240), es notorio que la empresa demandada atento su profesionalidad (arts. 902 y 909 Cód. Civil), es quien está en mejores condiciones para acreditar ciertos extremos. Debía al menos poner a disposición el material para posibilitar la actividad probatoria. El concepto de “carga dinámica de la prueba” o “prueba compartida” consiste en hacer recaer en ambas partes la obligación de aportar elementos de juicio al juzgador, privilegiando la verdad objetiva sobre la formal para brindar la efectiva concreción de la justicia”.(SCBA, “G.AC c/ Pasema S.A. s/ Daños y Perjuicios”, 01/04/2015, elDial.com AA8E37.
Constando en la documental aportada y hechos relatados que es la demandada quien actuó de forma negligente, menoscabó la dignidad de la actora, y le negó la protección de sus derechos personalísimos por derecho les corresponde, es la empresa quien debe aportar las pruebas fundamentales para la presente litis demostrando la contrariedad de los hechos. Además de aportar los reclamos y las respuestas que en virtud de la LDC debe almacenar el proveedor. Y toda la documental solicitada que se encuentra en poder de la demandada. Resaltando que la ausencia de alguno de estos elementos hace presuponer su responsabilidad y que incumplió el deber de información al consumidor.
XI.- AUTORIZADOS.
Se autorice al diligenciamiento de la totalidad de medidas solicitadas, diligenciamiento de oficios, mandamientos, etc. así como para examinar estas actuaciones, retirar copias, cédulas, oficios, dejar nota, y o cualquier otra diligencia que requieran estos actuados a: Dra. , DNI: , Dra. ,DNI: y/o quienes ellas designen.
XII.- PLANTEA CASO FEDERAL
Atento que se encuentran en juego derechos de raigambre constitucional, como el derecho de propiedad, de defensa en juicio y de pleno acceso a la jurisdicción, dejo planteado expresamente el Caso Federal, a fin de acudir, en caso de no obtener favorable acogida a la totalidad de las medidas peticionadas, en todos sus términos y alcances, por ante la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación, conforme lo dispuesto por la Ley 48, artículo 14 y por arbitrariedad.
XIII.- DERECHO
Fundo el derecho de mi parte en el art. 42 Constitución Nacional, Directrices de las Naciones Unidas para la Protección del Consumidor, Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ley 24.240 de Defensa del Consumidor, Código Civil y Comercial de la Nación, y demás leyes, doctrina y jurisprudencia citada y relacionada a lo largo de la presente demanda.
XV. TRÁMITE SUMARÍSIMO. HABILITACIÓN DE DÍA Y HORA.
En entendimiento de la urgencia expresada ut supra, solicito rijan al presente proceso las características del trámite sumarísimo. Esta parte entiende conveniente dicho carácter puesto que de no concederlo, los derechos personalísimos de la actora continuarían siendo drásticamente vulnerados.
Además atento a la urgencia del tema a resolver, solicito se habiliten días y horas a fin de tramitar y resolver en estos autos.- Asimismo solicito expresamente la habilitación de feria, para todas las diligencias y acciones judiciales que el caso requiere.
Ante lo expuesto, solicito a V.S. le brinde el carácter sumarísimo al trámite que el proceso merece (y que la propia ley 24.240 dispone) y se habilite expresamente la feria judicial para la presente litis, con días y horas.
XVI.- CONEXIDAD
Toda vez que los presentes autos tienen origen en el mismo hecho y a los efectos de evitar dispendios innecesarios de tiempo y recursos judiciales, en virtud del principio de economía procesal y; Ante todo, con el fin de evitar resoluciones jurídicas contradictorias entre sí que afecten indefectiblemente los derechos de mi mandante, solicito la conexidad de las presentes “ c/ S/” Expte. /, en trámite ante el Juzgado Civil y Comercial Federal No Secretaría .
XVII.- PETITORIO
Por todo lo expuesto, a V.S. solicito:
1°) Se nos tenga por presentados, por parte y por constituido el domicilio legal y electrónico denunciado.
2°) Se ordenen la medida cautelar solicitada en el presente, con carácter urgente en virtud de encontrarse vulnerados derechos humanos y fundamentales.
3°) Se determine, con la sentencia, que en caso de incumplimiento se aplicará una multa proporcional al patrimonio de la demandada conforme sentencia firme de fecha //.
4°) Se determine la conexidad solicitada.
5°) Se tenga presente la documental acompañada y se tenga por ofrecida el resto de la prueba.
6°) Se confieran las autorizaciones solicitadas.
7°) Se tenga por realizada la reserva del caso Federal.
Proveer de conformidad,
SERA JUSTICIA
Notas
| ↑1 | CSJN, “Rodriguez, María Belén c/ Google Inc. s/ daños y perjuicios”, considerando 26, Buenos Aires, 28 de octubre de 2014. |
|---|---|
| ↑2, ↑3, ↑4 | C.S.J.N., “Rodriguez, María Belén c/ Google Inc. s/ daños y perjuicios”, considerando 26, Buenos Aires, 28 de octubre de 2014. |
| ↑5, ↑7 | CARESTIA, Federico S., op. cit. |
| ↑6 | Corte Sup., 8/9/1992, “Servini de Cubría, María R.”, Fallos: 315:1943. |
| ↑8 | RIVERA, Julio César en su trabajo 'Responsabilidad de la Prensa. Estado Actual de la Cuestión. (Revista de Derecho de Daños, v. 8, Daños Profesionales, Edit. Rubinzal-Culzoni, 2000, p. 260). |
| ↑9 | En esta línea, es pacífica la jurisprudencia de nuestros tribunales en cuanto a que el ejercicio del derecho de expresión de ideas u opiniones no puede extenderse en detrimento de la necesaria armonía con los restantes derechos constitucionales, como la integridad moral y el honor de las personas. (Expte. N° 24.758/2006 – "P. C. R. M. c. Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. y otros daños y perjuicios” — CNCIV — sala J – 17/06/2014). |
| ↑10 | VANINETTI, Hugo A. “Buscadores en Internet y medidas autosatisfactivas”. LA LEY. 24/06/2015, 5. |
| ↑11 | Relatoría Especial para la Libertad de Expresión Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Catalina Botero Marino- Relatora Especial para la Libertad de Expresión. OEA/Ser.L/V/II. CIDH/RELE/INF. 11/13. 31 diciembre 2013. |
| ↑12 | Filippini, Anibal, “Hay un derecho a la mentira”. 2016. |
| ↑13 | GARGARELLA, Roberto, GUIDI, Sebastián (coords.) – RIVERA, Julio (h), “Comentarios de la Constitución de la Nación Argentina – Una mirada igualitaria” – “La Libertad de Expresión”, Tomo I, LA LEY, 2016. p. 714. |
| ↑14 | CSJN, “Amarilla”, Fallos: 321:2558. 15 CSJN, “Patitó”, Fallos: 331:1530. 16 CNCom, Sala B, “Brugo, Jorge Daniel c/ Lanata, Jorge y otros s/ ordinario”. Expte. 12367/2002. |
| ↑15 | CSJN, “Patitó”, Fallos: 331:1530. |
| ↑16 | CNCom, Sala B, “Brugo, Jorge Daniel c/ Lanata, Jorge y otros s/ ordinario”. Expte. 12367/2002. |
| ↑17 | KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, “Los dilemas de la responsabilidad civil”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 28, nro. 4, 2001, ps. 671/679. |
| ↑18 | Corte Sup., “Santa Coloma c/ Ferrocarriles”, del 5/8/1986. |
| ↑19 | FERNANDEZ, Silvia E., “Principio de Prevención y derechos personalísimos. Una mirada desde la protección del derecho a la vida familiar en el Código Civil y Com. de la Nación”. RCCyC, 2016, abril, 38. |
| ↑20 | APARISI MIRALLES, A., “El principio de la dignidad humana como fundamento de un bioderecho global”, Cuadernos de Bioética, XXIV, 2013-2. |
| ↑21 | La expresión dignidad se recepta en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (de 1948):la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca (…) de todos los miembros de la familia humana ;La fe de las Naciones Unidas en la dignidad y el valor de la persona humana; en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos(1966): que conforme a los principios enunciados en la Carta de las Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz del mundo tienen por base la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana…;en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966): “La educación debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad” y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969): “Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad”. También en la Declaración Universal Sobre Bioética y Derechos Humanos (2005), la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos (1997), la Declaración Internacional sobre los Datos Genéticos Humanos (2003), la Convención de Derechos humanos y Biomedicina (o Convención de Oviedo) del Consejo de Europa (1997), entre otras declaraciones. |
| ↑22 | Cfr. Ley Fundamental de Bonn, Constitución española y Constituciones de Rusia, Italia, Suecia, Grecia, Portugal, Finlandia, Lituania, Suiza, Polonia, Eslovaquia, República Checa, Chile y Cuba. La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, art. 1o, Capítulo I, establece: La dignidad humana es inviolable. Será respetada y protegida. |
| ↑23 | APARISI MIRALLES, A., “El principio de la dignidad humana…, cit. |
| ↑24 | Este derecho deriva del hecho de ser, ontológicamente, una persona, y que el derecho debe reconocérsela por tal (BIDART CAMPOS, G. J., Tratado elemental de derecho constitucional argentino, t. I-B, nueva edición ampliada y actualizada a 1999-2000, Ediar, Buenos Aires, 2006, p. 284). |
| ↑25 | La dignidad atraviesa por igual a todos los derechos humanos, los inspira filosóficamente, los motiva a la actuación, los impregna de fundamento, los califica en su ejercicio y, finalmente, los ratifica ante su desconocimiento, lesión o amenaza. Conf. GRISETTI, R. A. y KAMADA, L. E., “Prohibición de registro de imágenes en las escuelas. La dignidad humana como fundamento de los derechos personalísimos”, DFyP 2012 (agosto), del 8/8/2012, p. 241; NOGUEIRA ALCALÁ, H., Derechos fundamentales y garantías constitucionales, t. I, Librotecnia, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca, 2008, p. 14. |
| ↑26 | LAMM, Eleonora, “Derecho a la dignidad e integridad personal de niños, niñas y adolescentes. Hacia la eliminación del castigo corporal y humillante”, en FERNÁNDEZ, Silvia E. (dir.), Tratado sobre derechos de niños, niñas y adolescentes, t. I, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2015, ps. 239 y ss. |
| ↑27 | GARCÍA MANRIQUE, R., “Derechos humanos e injusticias cotidianas”, Universidad Externado de Colombia, Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho, nro. 31, 2004, ps. 80 y ss., cit. por LAMM, Eleonora, “Derecho a la dignidad e integridad personal…”, cit |
| ↑28 | FERNANDEZ , Silvia E. op. cit. |
| ↑29 | Cámara 5° de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba, “Manzur Fernando M. c/ Benavente Alfonso”, 29/07/2005. 30 IBARLUCÍA, Emilio A., “Publicidad Comercial y Derechos Personalísimos”, LA LEY, 16/11/2015, 10. |
| ↑30 | IBARLUCÍA, Emilio A., “Publicidad Comercial y Derechos Personalísimos”, LA LEY, 16/11/2015, 10. |
| ↑31 | Considerando 17 del fallo aquí analizado. |
| ↑32 | TORRES TRABA, José María. “Tutelas anticipatorias. Función y límites para acceder a su admisibilidad”. DJ 13/08/2014, 28. |
| ↑33 | TORRES TRABA, José María, op. cit. |
| ↑34 | CNCiv. Sala A “Voulgaris Marcela U. c/ Pasalides SA s/ Daños y Perjuicios”, 11/12/2009, el Dial AA5BF7. 35 C1a. Civ. Y Com. San Isidro, Sala II, “Bellagamba Mariano Sergio c/ Volkswagen Arg. S.A. y otro”, 17/8/2010; RCyS 2011-III, 207. |
| ↑35 | C1a. Civ. Y Com. San Isidro, Sala II, “Bellagamba Mariano Sergio c/ Volkswagen Arg. S.A. y otro”, 17/8/2010; RCyS 2011-III, 207. |