MEMORIAL
Sr. Juez:
_, actora, con el patrocinio letrado de _, manteniendo domicilios constituido en _ y electrónico _, en los autos caratulados “_ c/ _ s/ _” Expte N° _, ante V.S. me presento y respetuosamente digo:
I. OBJETO
Que vengo a producir el memorial de agravios del recurso concedido en relación contra la denegación de producción de la medida de prueba anticipada.
II. AGRAVIOS
En primer lugar cabe señalar que la medida de prueba que se solicitó es de las que encuadra en el art. 326 del CPCCN, ya que las únicas exigencias legales (porque el resto las construyó pretorianamente la doctrina y la jurisprudencia) son que pueda resultar de imposible o muy dificultosa producción en el período de la prueba. Entre ellas, expresamente se menciona la posibilidad de solicitar un reconocimiento judicial para hacer constar la existencia de documentos, estado, calidad o condición de cosas o lugares.
En ese contexto, esta parte solicitó certificar el estado de ciertas publicaciones web que inciden en forma crucial en uno de los puntos fundamentales de la demanda,
De modo tal que es extremadamente probable que, al ver la demanda, promuevan la eliminación del contenido para que no pueda ser usado en juicio.
Esto es muy sencillo, alcanza con eliminar, suspender o incluso bloquear el acceso público a una cuenta de instagram.
Pero el fundamento elemental del rechazo radica en que, para el a quo, “dicha probanza puede ser suplida y completada por la parte. Véase que la actora bien puede valerse de otros medios, sin que necesariamente sea la constatación o certificación judicial, para lograr la misma a los fines de su probanza como pretende. Vale como ejemplo la constatación notarial a fin de lograr su contenido”.
Aquí radica el problema. El juez sabe que los requisitos que establece la norma están cumplidos, pero prefiere que la actora produzca la prueba por su parte con un argumento que se desprende de su propia voluntad, más no de la aplicación del derecho que constituye el ejercicio propio de la tarea jurisdiccional.
En ningún lado de la normativa existe una exigencia de que el actor no pueda, por otros medios, producir la misma prueba. De hecho, el primer supuesto de medida de prueba anticipada es la declaración de un testigo que se vaya a ausentar o que esté muy enfermo, que también se podría hacer ante un escribano.
Es decir, todo el fundamento del rechazo de la medida es un apartamiento concreto de la normativa aplicable al caso y torna arbitraria la resolución impugnada.
Pero además, el presupuesto establecido por el a quo es falso. Porque una constatación notarial no tiene los mismos efectos que la constatación judicial.
Existen varios motivos por los cuales la demandada podría impugnar con posterioridad una constatación notarial, por el mecanismo de acceso a la web, por cuestiones técnicas relacionadas con la creación de perfiles, entre muchos otros que no vienen al caso.
De modo tal que, al igual que una declaración testimonial, no es equivalente la constatación del notario en forma privada que la del actuario en el tribunal. Además, el supuesto de resguardo que sugiere el magistrado sólo tiene sentido cuando un proceso judicial no está iniciado. De hecho, nuestra postura es exactamente lo contrario, para garantizar el derecho de defensa de la contraparte y la transparencia del proceso, como ya existe y está abierta la instancia judicial corresponde que toda la actividad probatoria se produzca en el expediente y no fuera de él.
Finalmente, corresponde señalar que la decisión del magistrado, además de contraponerse a la legislación aplicable y no encontrar sustento en ninguna normativa, configura una lesión constitucional en este caso concreto.
Eso es así porque la presente es una acción de consumo de las que prevén los arts. 42 de la Constitución Nacional y art. 53 de la Ley 24.240. De modo tal que aparece como contradictorio que el a quo haya concedido el beneficio de justicia gratuita completo a la actora y al mismo tiempo la mande a invertir dinero en una considerable suma para realizar una certificación notarial a fin de asegurar las probanzas de su caso.
Esta lógica atenta directamente contra la obligación de proteger los intereses económicos del consumidor, protección especial del art. 42 de la Constitución Nacional, y es una solución inviable al diseño de la Ley 24.240 que protege al consumidor en materia probatoria estableciendo, incluso, que el proveedor debe aportar toda la información que tenga en su poder para el caso.
En conclusión, y con la especial relevancia del caso al tratarse de una causa de consumo, advertimos que los requisitos del art. 326 del CPCCN se encuentran cumplimentados. Es decir, existe un riesgo concreto de que la información desaparezca, ya que está en control de la demandada y se beneficiaría de que la misma sea suprimida y sea imposible su producción en la etapa correspondiente.
Por su parte, el a quo no analizó dicha exigencia, y si la analizó y consideró que no se encontraba acreditada no explicó los motivos que hacen y fundan su decisión, siendo que los mismos no pueden conocerse a través de la sentencia que se impugna, lo cual incumple el deber de fundamentación y torna la decisión en dogmática y que emana de la sola voluntad del magistrado.
Finalmente, para rechazar la petición, fundamentó su decisión en argumentos que no surgen de la normativa aplicable. Creó una exclusión o excepción no prevista en la norma -la de poder realizar la constatación por otros medios-, con un fundamento que alcanzaría para desechar todas y cada una de las medidas de pruebas anticipadas en las que se invoque los incisos 1 y 2 del art. 326 del CPCCN. Es decir, la fundamentación del a quo importan, concretamente, la supresión de dos normas vigentes que carecerían de sentido.
Incluso si se aceptare la tesitura del a quo, respecto de la posibilidad de realizar esta constatación notarial, entonces el agravio radicará en que en este caso, al estar en juego la protección de derechos del consumidor, lo que pretende el magistrado atenta directamente contra el art. 42 de la Constitución Nacional y además constituye una contradicción insalvable con la concesión del beneficio de justicia gratuita de la Ley 24.240.
Es decir, incluso si un juez puede denegar una medida de prueba anticipada por el hecho de que el actor pueda obtenerla por otro medio desembolsando gastos propios, ello no puede ser impuesto a un actor que litiga con beneficio de litigar sin gastos.
Por todo lo expuesto solicitamos se anule la decisión impugnada y se conceda la medida de prueba anticipada conforme fuera requerida en el auto de inicio, ordenando su producción.
III.PETITORIO
En atención a ello solicito a V.S:
1°) Se tenga por fundado el recurso concedido.
1°) Se eleven las actuaciones la superior.
3°) Eventualmente, se haga lugar al recurso y se conceda la medida de prueba anticipada.
Proveer de conformidad que,
SERA JUSTICIA
Legislación relevante:
– Art 326 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
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