FUNDA RECURSO
Señor Juez:
, abogado, Tº , Fº , con domicilio en y domicilio electrónico , en autos “ c/ FACEBOOK ARGENTINA SRL s/ MEDIDA CAUTELAR” me presento y respetuosamente digo:
I.- OBJETO
Que vengo en legal tiempo y forma a expresar los agravios que motivan la apelación deducida contra el resolutorio fechado el //, solicitando se eleven los presentes al Superior a fin de resolver.
II.- MEMORIAL
Esta parte se agravia de no haberse hecho lugar a la medida cautelar preventiva de daños peticionada en el inaugural, solicitando a la Alzada proceda a revocar el decisorio de grado, concediendo la misma, conforme los fundamentos que seguido se exponen.
III-. FUNDAMENTOS
No coincide esta parte con el Sr. Juez a quo, quien termina decidiéndose por el rechazo de la medida cautelar solicitada, omitiendo aquellas cuestiones o aristas que llevan concluir inevitablemente que corresponde resolver en sentido inverso.
Es evidente, y así lo reconoce el Juzgador, que las actoras ven hoy afectados derechos de máxima protección legal. Son derechos humanos de consagración universal. Nadie puede discutir el valor jurídico del honor, de la intimidad o privacidad, de la imagen o de los derechos patrimoniales. En honor a la brevedad, esta parte hace suya la cita del fallo “Pando de Mercado” consignada, donde nuestro máximo tribunal ratifica que la protección del derecho al honor resulta una “restricción legítima” del derecho a la libertad de expresión. Del mismo modo, se tiene por reproducida la cita del Fallo “Martínez de Sucre, Virgilio Juan c/ Martínez, José Carlos s/ daños y perjuicios” (Fallos 342:1777).
Con la prevalencia reconocida jurisprudencialmente, por un lado, pero consagrada entre otros en el art. 13 del Pacto de San José de Costa Rica (ap. 2. a) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 19 ap. 3. A), y estando indudablemente configurada la grave vulneración de los derechos personalísimos de las actoras en el caso de marras, debiera ya resolverse en sentido inverso al efectuado.
Sin embargo, debemos introducirnos en los alcances del derecho a la libertad de expresión, el otro “derecho en pugna” y al que equivocadamente se le asignó mayor nivel de protección y preponderancia en el caso concreto.
La proliferación a través de Internet de las redes sociales y otros canales digitales ha sido la gran plataforma para consagrar la libertad de expresión. Toda persona desde cualquier lugar del mundo con acceso libre a Internet puede lanzar a un público indeterminado sus manifestaciones y opiniones, su contenido o sus productos, entre otros. Pero del mismo modo, y por el mismo medio ha proliferado el odio, el racismo, el bullying o la pornografía infantil, entre otros flagelos que debemos combatir y erradicar. Es la otra lamentable cara de la misma moneda. Lo que no se nos ocurriría jamás aceptar como sociedad en un medio tradicional de comunicación (léase televisión, periódicos, revistas, cartelería en vía pública, radio, etc.) y que sería objeto de inmediata acción de las autoridades públicas, nos aparece en una “red social” y aún no tenemos respuestas para dar, lo debemos “dejar pasar” (o scrollear, para ser exactos).
La presente medida cautelar se dirige contra “Instagram” toda vez que su responsabilidad se encuentra configurada conforme la doctrina del fallo “Gimbutas” (Fallos 340:1236) y el Fallo “Rodríguez, María Belén c/ Google Inc. y otros/ daños y perjuicios”, citados por el Juzgador. “Instagram” es el medio utilizado para afectar gravemente los derechos de las actoras. En tal sentido, la orden para dar de baja el perfil lo tiene como legitimado pasivo evidente.
La Doctrina de la Real Malicia, que fue sentada por la Corte Suprema de Estados Unidos de América, y que fuera aplicada por nuestra Corte en varios precedentes (algunos mencionados, como “Campillay” o “Martín”), establece “…una inversión del “onus probandi”, poniendo a cargo del accionante la demostración de que las expresiones objetadas son agraviantes y del perjuicio que las mismas le ocasionan. También pone a cargo de quien objeta las expresiones públicas la demostración inobjetable de la falsedad de las mismas, así como la existencia de dolo por parte del acusado.” (“La doctrina de la real malicia y la libertad de prensa”. RODOLFO RÍOS ORDÓÑEZ; 1997; REVISTA www.saij.jus.gov.ar Id SAIJ: DACA970124). Pero claro, la clave es que justamente no se aplica a cualquier sujeto activo ni a cualquier sujeto pasivo de la difamación: el sujeto activo es un medio de comunicación reconocido y el sujeto pasivo es un funcionario público o una figura del dominio público. Ninguno de ellos son sujetos comunes.
En todos los fallos en que se aplica o cita la Doctrina de la Real Malicia se parte de analizar el rol social que ocupan los sujetos. Entonces es imposible que apliquemos tal especial doctrina (que como se dijo, pone en cabeza del actor la “prueba diabólica” de demostrar que lo que se dijo e injuria es falso) sin saber quienes son todos los sujetos involucrados en el hecho. Irrazonablemente, el Juez de grado aplicó esta doctrina en el decisorio cuestionado.
Siendo que es evidente la injuria sobre las actoras, debe activarse la inmediata protección de los derechos afectados. Eso es lo que solicitó esta parte con la medida cautelar preventiva de daños. Sin embargo, el Juez nos dirá que “…no se han ofrecido pruebas a este respecto para acreditar la falsedad de las imágenes, ni se ha incorporado prueba a la causa a tal fin…” aplicando la doctrina de la Real Malicia que, como se dijo, únicamente se aplica a medios de comunicación (sujeto activo de la injuria) y a funcionarios o figuras del dominio público (sujeto pasivo de la injuria). Al sujeto activo de la injuria no lo tenemos (aún) determinado porque justamente ha optado por la cobarde clandestinidad y el anonimato que le proporciona estar escondido detrás de un teclado. De ninguna forma podríamos afirmar que es asimilable a un medio de comunicación. Y las actoras claramente no son funcionarios públicos o figuras del dominio público. Con lo expuesto, en el tópico el resolutorio carece de total fundamento y debe ser revisado en esta instancia.
Invertir la carga de la prueba de la injuria como lo hace el Juzgador cuando no hay funcionarios o figuras públicas, de un lado, ni un medio de comunicación, del otro, implica lisa y llanamente dejar de proteger los derechos personalísimos de una persona. La conclusión del fallo atacado podría fomentar una perversa industria: bastaría con crear un perfil “trucho” de Instagram para denostar a tu competencia; robarle su clientela, aprovechando la trascendencia mayúscula de las redes sociales en el comercio moderno; y ver incrementado notablemente tu ingreso. Los casos hipotéticos sólo nos demuestran el absurdo al que nos enfrentamos de mantenerse el criterio.
No podemos permitir que los vacíos legales que se presentan nos impidan prevenir el daño descomunal que se puede realizar desde una red social a un niño, un adulto, a un comercio o a cualquiera. Mientras determinamos quién es el que se esconde detrás del teclado (lo que puede llevar años o incluso no lograrse nunca) el perjuicio sólo se incrementa.
En la etapa procesal oportuna, esta parte interpondrá la acción de fondo por los daños y perjuicios provocados. Asimismo, las diligencias preliminares que se efectivizarán mediante las pericias y/o diligencias correspondientes permitirán identificar al demandado. La procedencia en este momento de la medida cautelar es total.
Hay un daño que se está consumando, y que día a día se acrecienta. Tenemos peligro en la demora. Hay verosimilitud incuestionable en el derecho. Es clara la vulneración de derechos personalísimos y patrimoniales. Cabe otorgar la medida cautelar preventiva de daños, lo que se solicita a esta instancia de apelación.
IV.- RESERVA DE CASO FEDERAL
Cubriendo el principio de eventualidad procesal y para el hipotético caso de una sentencia adversa, dejo planteado el Caso Federal en resguardo de los derechos que le asisten a esta parte, que tienen raigambre constitucional en los arts. 14, 16, 17, 18, 28 y 75 inc. 22 (Tratados Internacionales) de la Constitución Nacional para ocurrir por ante la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación (arts. 14 y 16 de ley 48) por la violación de las garantías indicadas y/o arbitrariedad y/o irracionalidad de la sentencia a dictarse.
Proveer de conformidad
SERA JUSTICIA
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