INTERPONE ACCIÓN DE AMPARO. REQUIERE MEDIDA CAUTELAR
Señor Juez:
, titular de la Cédula de Identidad , en representación legal de mi hijo/a , con el patrocinio letrado del Dr/a. , constituyendo domicilio electrónico en y domicilio legal en , a VS me presento y respetuosamente digo:
I.- OBJETO
Que vengo a interponer en legal tiempo y forma acción constitucional de amparo en los términos del art 43 de la Constitución Nacional y la ley 16860, contra el Instituto Nacional Central Único Coordinador de Ablación e Implante (INCUCAI), con domicilio en ; contra el Ministerio de Salud de la Nación con domicilio en y contra el Poder Ejecutivo de la Nación, sito en , a fin de que garantice la incorporación del/a menor a la lista de espera para trasplante cadavérico de órganos, en tanto su demora injustificada le impide a mi hijo/a el ejercicio del derecho a la vida, a la salud e integridad física reconocidos expresamente en la Constitución Nacional y Tratados Internacionales con jerarquía constitucional.
Asimismo a los efectos de evitar un daño irreversible e irreparable que puede llevar la espera del dictado de la resolución solicito se dicte medida cautelar de innovar a los efectos de modificar el estado de hecho en el cual me encuentro.
II.- LEGITIMACIÓN
Baso la legitimación para interponer la presente acción en función de lo normado por la Ley de Amparo 16.986 debido a que el INCUCAI es una entidad autárquica dependiente del Poder Ejecutivo Nacional que regula la totalidad de las actividades relacionadas a la ablación de implantes de órganos y tejidos.
Asimismo, me encuentro legitimada para interponer la presente acción de amparo, toda vez que soy la madre de la menor, cuyo derecho se encuentra vulnerado, lo cual acredito con la documentación que al presente acompaño.
III.- HECHOS
La menor nació el // en . Presentó un cuadro de , siendo el trasplante la única alternativa para que mi hijo/a sobreviva.
En mi país me indicaron que recurra al Hospital de Buenos Aires, Argentina. Al llegar se realizó evaluación pre trasplante de mi hijo/a resultando APTO/A para el trasplante. En mi caso, resulto NO APTO/A para ser la donante (donante vivo relacionado) por un cuadro de que contraindica en forma absoluta mi posibilidad de ser donante. NO cuento con otros familiares en condiciones de ser evaluados para ser posibles donantes vivos relacionados.
Aquí me han informado nuevamente, que la única oportunidad de tratamiento es el Trasplante y que, en caso de no acceder al mismo en el corto plazo, su evolución será indefectiblemente al fallecimiento.
Como no cuenta con potenciales donantes vivos aptos, su opción es acceder a un trasplante con un órgano cadavérico, para lo cual debe ingresar a la lista de espera de INCUCAI para este tipo de donante. El equipo tratante me ha informado que solicitó la autorización de excepción al INCUCAI para la inscripción en lista de espera.
Sin embargo, a la fecha no se ha efectivizado el acceso a dicha lista de espera por no contar con residencia permanente en Argentina, situación que no se ajusta a los requerimientos de la resolución 342/09 de INCUCAI, que exige a los extranjeros la condición de residencia permanente como requisito para el acceso a las listas de espera de órganos de donantes cadavéricos.
Este requisito es de imposible cumplimiento. Recién ahora, luego de las dificultades para completar los trámites , estamos prontos a obtener la condición de residentes temporarios, luego de lo cual deberíamos esperar dos años para que se nos otorgue la residencia permanente. Como se aprecia, la menor gravemente enferma, no podrá cumplir con ese requisito, dado que mucho antes de ese tiempo morirá por su enfermedad, salvo sea trasplantada.
IV.- DERECHO Y FUNDAMENTOS JURÍDICOS
La acción impetrada debe ser acogida en forma positiva por V.S. de acuerdo a las cuestiones de hecho anteriormente expuestas y los fundamentos de derecho que a continuación se exponen:
La Convención de los Derecho del Niño (con rango constitucional por imperio de lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 Constitución Nacional) los estados parte tienen la obligación de respetar los derechos de los niños con independencia del “origen nacional, étnico o social” (art. 1), siempre observar el “mejor interés del niño” en todas aquellas decisiones que lo involucren (art. 3), que es aquél que mejor resguarda su dignidad y protege sus derechos, y garantizar el “disfrute del más alto nivel de salud posible y el acceso al servicio para el tratamiento y la rehabilitación de la salud, asegurando que ningún niño sea privado de esos servicios sanitarios” (art. 24), lo cual parecería implicar que la recepción de un trasplante en pacientes pediátricos debería estar solo determinada por la “necesidad médica” (lo cual incluye la situación de emergencia, el beneficio para el paciente y posibilidad de éxito) y no por otras cuestiones, como podría ser la residencia.
A su vez, la salud ha sido reconocida- en el ámbito nacional e internacional- como un derecho humano, inherente a la dignidad humana, de forma tal que el bienestar físico, mental y social que pueda alcanzar el ser humano es un derecho que el Estado esta obligado a garantizar.
Así pues el Art. 25 de la Declaración De Los Derechos Humanos dispone “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios”.
El concepto de salud es sumamente importante dentro del marco de los “Derechos Humanos”, ya que éste hace hincapié en los aspectos sociales y éticos de la atención de la salud por parte del estado y su negación que, al igual que la de cualquier otro derecho, se puede impugnar legítimamente.
Por otra parte, cabe aclarar que en el articulo 20 de la Carta Magna de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, garantiza el derecho a la salud integral como inversión social prioritaria; asegura a través del área estatal de salud; las acciones colectivas e individuales de promoción; protección; prevención; atención y rehabilitación gratuitas, con criterio de accesibilidad; equidad; integralidad; solidaridad; universalidad y oportunidad.
Conforme lo determina el art. 43 de la Constitución Nacional, la procedencia de la acción de amparo se encuentra supeditada a la existencia de determinados requisitos, a saber:
1. Acto u omisión de autoridad pública o de particulares. De acuerdo a lo detallado en los acápites precedentes, sin bien no existe por parte de la INCUCAI, Organismo Autárquico dependiente del Ministerio de Salud de la Nación, “acto firme”, sí existe omisión ya que los mismos se niegan a colocar a una persona en la lista de espera de donación de órgano cadavérico fundándose en una resolución de clara ilegalidad y cuya inconstitucionalidad plantearé mas adelante.
La conducta del INCUCAI encuadra dentro de las previsiones tanto del art. 1 de la ley 16.986 como del art. 43 de la Constitución Nacional, toda vez que a raíz de la negativa a incorporar al menor en la lista de espera mencionada se lesionan sus derechos constitucionales, privándole de manera arbitraria del acceso a la salud, y en consecuencia, a poder mantener su vida dada la gravedad de su enfermedad y la necesidad inminente de un trasplante, que como se expuso resulta ser un derecho fundamental, reconocido tanto por la Constitución Nacional (art. 14, 14 bis y 75 inc. 22 CN) como por los distintos pactos internacionales de los que la República Argentina es parte (arts. 12 del PIDESC, arts. I y XI de la DADDH, arts. 3 y 25 de la DUDH).
Por todo ello es que estimo que V.S. debe arbitrar las medidas necesarias a fin de que la demandada cese en su conducta lesiva, garantizándome los medios suficientes a efectos de proceder a la intervención quirúrgica que salve la vida de mi hija.
2. Daño real y actual a los derechos de acceso a la salud y el derecho a la vida.
El acto u omisión lesivo causa un daño real y actual a los derechos de acceso a la salud y al derecho a la vida, garantizados por el artículo 75 incisos 22 y 23 de la Constitución Nacional.
3. Arbitrariedad o ilegalidad manifiesta
El accionar del INCUCAI resulta manifiestamente contrario al orden jurídico vigente, lo cual surge del mero ejercicio comparativo entre la conducta atacada y la normativa aplicable en la materia, potenciando la gravedad de la salud de mi hijo/a, y el riesgo de muerte de la misma.
De esta manera, la demandada violenta abiertamente el ordenamiento legal al no permitir el ingreso de una niña en la lista de espera de órganos, contradiciendo su accionar con la legislación tanto nacional como internacional aplicable, lo que aparece a todas luces como una ilegalidad manifiesta, como fue expuesto anteriormente.
V.- COMPETENCIA
En atención a que el demandado resulta ser el INCUCAI como Organismo Autárquico dependiente del Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación, y que se requiera la continuación de la prestación de un servicio por parte del demandado, V.S. es competente para entender en la presente acción de amparo.
VI.- SOLICITA MEDIDA CAUTELAR:
Por todo lo expuesto solicito a V.S. dicte medida cautelar, a fin de que hasta tanto se sustancie y se decida la presente acción, se ordene al INCUCAI a cumplir de manera integral con la incorporación de mi hijo/a, a la lista de espera de donantes de órganos, para que de esa manera pueda acceder a la donación del hígado que necesita para salvar su vida.
La presente acción reúne los requisitos para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada que a continuación serán detallados.
1.- Verosimilitud en el derecho
Esta medida cautelar tiene por objeto, ante la gravedad de la situación a obtener la intervención judicial urgente con la exclusiva finalidad de resguardar derechos fundamentales (a la salud y por corolario a la vida) que, de no ser tutelados en forma inmediata, serán de imposible reparación ulterior.
2.- Peligro en la demora
De no tener positiva acogida la medida cautelar aquí solicitada, no solamente se ven vulnerados los derechos de mi hija, sino que también inevitablemente le ocasionará un perjuicio grave con consecuencias irreparables a su salud, que llevará irremediablemente a la pérdida de su vida.
La ilegalidad de la Resolución 342/09 en la cual el INCUCAI se ampara para no colocar al menor en la lista de espera aducida provoca indefectiblemente consecuencias irreparables para el gravísimo estado de salud que atraviesa, pudiendo ocasionarle la muerte.
3.- Contracautela
Atento a lo expuesto precedentemente, solicito finalmente que los fines de la traba de la medida se fije caución juratoria en tanto me encuentro imposibilitada económicamente de fijar caución real a tales fines.
En consecuencia a lo antedicho, solicito con carácter de urgente a VS el dictado de una medida cautelar en los términos señalados, sustentado en las normas referidas y teniendo en cuenta la afectación del derecho a la vida, a la salud y a la integridad física que tienen especial acogida en la primera parte de la Constitución Nacional.
VII.- PLANTEA LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA RESOLUCION 342/09 DICTADA POR EL INCUCAI.
Se deja planteada en el presente la inconstitucionalidad de los arts. 1 y 2 de la resolución n° 342/09 dictada por el INCUCAI, por contrariar los derechos y garantías fundamentales establecidos en nuestra Constitución Nacional y en los Pactos y Convenios Internacionales sobre la Niñez y la Adolescencia, entre otros ya nombrados incorporados por la reforma constitucional de 1994. Por otra parte, resulta manifiestamente violatoria del art. 31 de la CN en virtud que un acto administrativo mal puede estar por encima de las normas de raigambre constitucional.
VIII.- PLANTEA CASO FEDERAL:
La cuestión debatida en el presente, produce una grave violación de los derechos constitucionales respecto del reconocimiento del DERECHO A LA SALUD INTEGRAL, así como también se ve quebrantado el DERECHO A LA VIDA.(Arts. 14 de la Ley 48 y art. 33, 41, 42 y 75 inc.22 C.N ).
IX.- PRUEBA:
1.- INSTRUMENTAL: Se adjunta al presente la siguiente prueba Instrumental:
a. DNI de ,
b. Certificado de Residencia Precaria de ,
c. Resumen de Historia Clinica de
2.- INFORMATIVA: Solicito se libren los siguientes oficios a. Al Hospital a fin de que remita copia certificada
de la historia clínica de la paciente .
b. En forma subsidiaria y para el caso de desconocimiento, solicito se oficie a las personas físicas o ideales emitentes de la documentación adjuntada, a efectos que se expidan sobre su autenticidad.
3.- PERICIAL: Se designe por V.S. Perito medico infantil el cual se deberá expedir sobre los siguientes puntos:
a.- Diagnóstico de base de la paciente
b.- Condición actual de su patología: funcionalidad del órgano afectado, complicaciones relacionadas a su patología de base.
c.- Pronóstico de sobrevida mediante indicadores objetivos (modelos predictivos).
d.- Cuál es el tratamiento de elección.
e.- Pronóstico si no accede al tratamiento indicado.
f.- Pronóstico recibiendo el tratamiento indicado.
X.- AUTORIZA
Que vengo a autorizar por medio del presente a a examinar el expediente, retirar y diligenciar cédulas, oficios y/o mandamientos, testimonios, incluso ley 22.172, extraer copias, practicar desgloses, y cualquier otra diligenciaque fuera menester para el desarrollo del proceso y/o cualquier otro acto procesal que dejo librado al criterio de V.S.
XI.- PETITORIO.
En mérito de todo lo expuesto, a V.S. Solicito:
1°) Se me tenga por presentada, por parte en el carácter invocado y por constituido el domicilio legal indicado;
2°) Se declare, con la urgencia del caso, la medida cautelar solicitada con habilitación de días y horas.
3°) Se ordene correr traslado de la demanda por el término y bajo apercibimiento de ley;
4°) Oportunamente, se haga lugar a la acción incoada, en todas sus partes, con arreglo a lo solicitado;
5°) Se tenga por ofrecida la prueba aportada;
6°) A todo evento, se tenga presente la cuestión federal planteada.
7°) Se tengan presentes la autorización conferida.
Proveer de conformidad,
SERA JUSTICIA
Legislación relevante:
– Art del Código Civil y Comercial
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