INTERPONE RECURSO DIRECTO EN LOS TÉRMINOS DEL ART 45 DE LA LEY 24.240. SOLICITA SE DECLARE LA NULIDAD ABSOLUTA E INSANABLE. SUBSIDIARIAMENTE SOLICITA REDUCCION DEL MONTO DE LA MULTA Y RESTITUCIÓN DE LO PAGADO. MANTIENE RESERVA DE CASO FEDERAL
Excma. Cámara Federal:
, en mi carácter de apoderado de –tal como surge de la copia del poder certificado y legalizado que acompaño al presente–, con domicilio fiscal en , con el patrocinio letrado del Dr. , abogado, Tº Fº , constituyendo domicilio legal a los efectos de la presente actuaciones en , en el marco del expediente en trámite por ante la a la Dirección de Protección Jurídica del Consumidor- Expediente N° a V.E. me presento y respetuosamente digo:
I.- OBJETO
Siguiendo instrucciones de mi mandante, vengo en legal tiempo y forma a interponer recurso de apelación directo en los términos del artículo 45 de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor contra la disposición , notificada a mi mandante el día , en cuanto impone a mi mandante –ilegitima e irrazonablemente– una sanción de multa que asciende a la suma de PESOS ($ ), por una presunta infracción a lo dispuesto en los artículos 1 y 2 de la Resolución SCI N° 424/20 y en el art. 5 de la Resolución SCT N°104/2005.
Por las razones que se expondrán a lo largo del presente solicito desde ya a V.E. que proceda a la revocación de la Resolución por las razones que se desarrollan a lo largo del presente, con imposición de costas. En su defecto, para el hipotético e improbable caso que VE no haga lugar al pedido de revocación, solicito en subsidio la reducción de la sanción de multa impuesta.
II.- ANTECEDENTES
De acuerdo con la Resolución recurrida, con fecha la Dirección imputó a mi mandante por una supuesta infracción a las Resoluciones N° 242/2020 y 104/2005, respectivamente. Según la Resolución, la imputación fue notificada a mi mandante en la plataforma TAD.
Sin embargo, mi mandante no había constituido domicilio electrónico a esos efectos, y no recibió la notificación. Por eso, no presentó ningún descargo ni pudo ejercer su derecho de defensa.
De acuerdo con la misma Resolución que se recurre, la Dirección impuso a mi mandante una multa por el valor de , lo que motiva el presente recurso de apelación.
III.- NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA. FUNDAMENTOS
Nulidad de la notificación de la Imputación: no constituyó domicilio especial y no fue notificada adecuadamente.
La Imputación supuestamente fue notificada a mi mandante a través de la Plataforma de Tramites a Distancia (“TAD”) en su “Sede Electrónica”.
La Dirección hace una interpretación errónea de la referencia a “domicilio especial” incluida tanto de la Resolución S.C.I N° 126/2020 como del Decreto Nº 1.759/72 T.O. 2017 y equipara esto una suerte de “domicilio real”, perjudicando severamente los derechos de mi mandante. En este sentido, mi mandante nunca pudo ejercer su derecho de constituir un domicilio a los fines de este procedimiento, sino que directamente se le impuso un domicilio especial.
En casos similares, aunque en diferentes ámbitos, se ha dicho que “La cláusula por la que se constituyó domicilio contractual no puede ser asimilada, sin más, al constituido ad litem, so riesgo de provocar la indefensión del demandado por violación de la regla del CPR 339 (en similar sentido, Sala B, in re “Círculo de Inversores SA de Ahorros para Fines Determinados c/ Basavilbaso, Hernán Manuel y otro s/ Ejecución Prendaria”, del 13-6-91; idem in re “Plan Rombo SA de Ahorro para Fines Determinados c/ Sosa, Pablo y Otro s/ Ejecución Prendaria”, del 12-10-07)1
Si mi mandante hubiese sido notificada correctamente podría haber conocido en tiempo y forma la Imputación que se le hacía, y podría haber ejercido su derecho de defensa presentando el descargo correspondiente.
Por lo explicado, el accionar de la Dirección claramente atenta contra sus derechos constitucionales a la defensa en juicio y al debido proceso consagrados en el artículo 18 de la Constitución Nacional, así como en las Convenciones y Pactos Internacionales de Derechos Humanos que gozan en nuestro ordenamiento de jerarquía constitucional (Conf. Art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; Art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; Art. XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; y Art. 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos).
En virtud de lo expuesto, la incorrecta notificación de la imputación ha afectado en forma severa a mi mandante, que ha sido sancionada sin tener la oportunidad de ejercer su derecho de defensa. Este vicio determina la nulidad de la Resolución.
Aplicación errónea de la regulación
La sanción recurrida descansa en la supuesta infracción a los artículos 1 y 2 de la Resolución N° 424/2020.
El primero de estos artículos establece “…que los proveedores que comercialicen bienes y servicios a través de páginas o aplicaciones web deberán tener publicado el link denominado “BOTÓN DE ARREPENTIMIENTO”, mediante el cual el consumidor podrá solicitar la revocación de la aceptación del producto comprado o del servicio contratado, en los términos de los Artículos 34 de la Ley N° 24.240 y 1.110 del Código Civil y Comercial de la Nación…”
El segundo de estos artículos establece “…El “BOTÓN DE ARREPENTIMIENTO”, deberá ser un link de acceso fácil y directo desde la página de inicio del sitio de Internet institucional de los sujetos obligados y ocupar un lugar destacado, en cuanto a visibilidad y tamaño, no dejando lugar a dudas respecto del trámite seleccionado. Asimismo, al momento de hacer uso del Botón, el proveedor no podrá requerir al consumidor registración previa ni ningún otro trámite.”
La Resolución 424 incluye una serie de reglas generales a las que la Dirección pretende asignarles una interpretación sumamente acotada que se basa en la noción de que esas reglas sólo pueden cumplirse del modo específico establecido en la Resolución. Esta interpretación es incorrecta e irrazonable.
Si lo que pretende es que los proveedores se ajusten a ciertos criterios inamovibles, la Dirección debería dirigirse a la Secretaría de la que depende a los efectos de que dicte regulaciones más específicas que estipulen los formatos con los que debe darse cumplimiento a las obligaciones establecidas en la Resolución N° 424, y no “legislar” mediante la aplicación de sanciones que descansan en interpretaciones arbitrarias.
(i) La noción de “botón de arrepentimiento”
La noción de “botón de arrepentimiento” incluido en el art. 1 de la Resolución N° 424/2020 es sólo la forma en que esta norma denomina a la herramienta que las empresas alcanzadas por la norma deben poner en práctica a los efectos de que los consumidores ejerzan el derecho de retracto establecido en la LDC.
De eso, sin embargo, no se sigue que los proveedores comprendidos en la norma deban adoptar esa denominación necesariamente. De hecho, a diferencia de lo que sostiene la Resolución recurrida, ninguna parte de la Resolución N° 424 establece una obligación formal de que esa herramienta deba ajustarse a esa denominación. Lo único que establece es que las empresas alcanzadas deben incluir un link con esa herramienta.
La manifiesta arbitrariedad con que la Dirección interpreta esta norma está expuesta en la misma Resolución, que reconoce en forma expresa que el link que mi mandante había adoptado a la fecha establecía en forma inequívoca la noción de arrepentimiento. En pocas palabras, no había duda alguna del contenido del link, ni posibilidad de confusión posible para los consumidores.
(ii) El concepto de “link de acceso fácil y directo desde la página de inicio del sitio de Internet institucional”
En primer lugar, las constancias obrantes en el expediente muestran con claridad que mi mandante incluyó en su página web un link muy fácilmente visible y de acceso fácil que permitía a los usuarios ejercer el derecho de retracto: “Que, como se expuso en el auto de imputación, y se pudo corroborar con la fiscalización del sitio web, las sumariadas publican un link bajo el nombre “Arrepentimiento” el cual se encuentra junto a otros …”.
En segundo lugar, la Resolución entiende la noción de “destacado” en forma antojadiza y arbitraria, objetando la tipografía y el tamaño adoptados por mi mandante.
Lo cierto es que, a diferencia de otras regulaciones emitidas por la misma Secretaría de Comercio Interior, la Resolución N° 424 no regula ni el tamaño específico ni la tipografía precisa que debe tener el link de arrepentimiento. Si la Dirección pretende que el link tenga una tipografía específica o un tamaño determinado debería solicitar a su superior jerárquico que emita una norma en ese sentido, no exceder sus facultades pretendiendo “crear” obligaciones que la regulación no establece.
Recordemos que lo que busca la norma (como explica con más detalle la sección que sigue) es que el link en cuestión esté ubicado en la página web principal de los proveedores, y no escondido en “sub páginas” que dificulten el acceso por parte del consumidor. La contrapartida de esto es que las páginas principales suelen tener una cantidad considerable de información. Este hecho, sin embargo, no quita que el link en cuestión sea destacado.
Sin perjuicio de lo expuesto, reiteramos que, a diferencia de lo que establece
la Resolución, la Resolución N° 424 /20 no incluye referencia alguna a tipografía; sólo establece que el link debe “ … ocupar un lugar destacado, en cuanto a visibilidad y tamaño, no dejando lugar a dudas respecto del trámite seleccionado.”
El link adoptado por mi mandante que dio lugar a la sanción recurrida cumplía con todos estos requisitos.
En tercer lugar, la Resolución también interpreta en forma equivocada y arbitraria el concepto de “link directo”. La interpretación razonable de este concepto es que debe estar ubicado en la página web principal de los proveedores, no escondido en “sub páginas” que dificulten el acceso por parte del consumidor.
Al respecto, lo único que establece el artículo 2 de la Resolución N° 424/2020 es que “deberá ser un link de acceso fácil y directo desde la página de inicio del sitio de Internet institucional de los sujetos obligados…”.
(iii) El concepto de “registración previa” y el concepto de “trámite”
Como señalamos más arriba, el art. 2 de la Resolución N° 424/2020 establece que “…al momento de hacer uso del Botón, el proveedor no podrá requerir al consumidor registración previa ni ningún otro trámite.”
Como surge con claridad de la Resolución recurrida, mi mandante cumple con lo establecido en la norma y no exige a los consumidores “registración previa” a los efectos de que ejerzan su derecho de retracto. Por ejemplo, no requiere la creación de un usuario y la obtención de una clave.
IV.- IRRAZONABILIDAD DE LOS FUNDAMENTOS PARA LA CUANTIFICACIÓN DE LA SANCIÓN. EXCESO DE PUNICIÓN
Luego de concluir – sin fundamento alguno – que habría infringido la LDC, la Dirección resuelve imponerle una multa de $ .
Aún cuando V.E. entendiera que lo expuesto en las secciones anteriores no es suficiente para revocar la Resolución, el monto fijado por la Dirección carece de fundamento y resulta completamente arbitrario y desproporcionado. Por eso en subsidio solicitamos subsidiariamente a V.E. que reduzca el monto excesivo de la multa impuesta a mi mandante.
La Resolución, sin embargo, no incluye justificación alguna. En particular, no incluye ninguna explicación de cómo los factores listados en la LDC aplican a este caso.
Al respecto, sólo incluye UN párrafo que señala en forma genérica: “que para graduar la sanción de autos se tendrá en cuenta particularmente la posición de los infractores en el mercado de electrodomésticos, el grado de intencionalidad y la generalización de las conductas reprochadas, atento a que las mismas se producen en una página web de importante alcance a toda la población, así como también el carácter ejemplar y disuasivo de la medida sancionatoria.” Esta pobre transcripción resulta sumamente problemática por varias razones.
La Resolución no justifica -o siquiera considera- por qué en este caso corresponde la aplicación de una sanción “de carácter ejemplar y disuasivo”. Dicho criterio –asociado al instituto del daño punitivo- podría aplicar eventualmente en aquellos casos de conductas especialmente reprochables en las que ha intervenido dolo o culpa grave. No así en un caso como el que motiva esta apelación en donde, como ha sido demostrado a lo largo del presente, ha obrado en forma diligente
Así, no cabe ninguna duda que la Administración puede aplicar sanciones cuando la ley la autoriza, pero esas sanciones deben estar sujetas al control judicial suficiente incluso respecto del quantum, pues ello permite proscribir la prescindencia arbitraria de la ley por parte del órgano sancionador, tal como sucede en el presente caso.
En este orden de ideas, una norma o un acto es excesivo en su punición cuando la sanción impuesta a un particular no guarda adecuada proporcionalidad con la télesis represiva que sustentó tanto el dictado de la norma como la emisión
del acto individual que hace aplicación de ella.
En ese sentido se ha dicho que “la sanción penal administrativa ha de respetar el principio de proporcionalidad entre la pena prevista en la norma y la conducta del agente, sobre la base de la regla de razonabilidad cuya valoración debe responder a la realización del bien jurídico tutelado y su significado social, que configura la finalidad perseguida por la ley. Este vicio en el procedimiento administrativo de carácter sancionatorio, traduce una nulidad absoluta y, al afectar la proporcionalidad inherente al objeto del acto que impone la sanción, vulnera la garantía innominada de razonabilidad, prevista en los Arts. 28 y 33 de la Constitución Nacional”. Conf. MARIENHOFF, “El exceso de punición como vicio del acto jurídico de derecho público” LL, 1989-ESecc. Doctr., p. 963 y sigs.
Por todo lo expuesto cabe concluir que en el presente caso la sanción impuesta resulta arbitraria e irrazonable debido a que no se han ponderado las circunstancias del caso ni se ha realizado valoración alguna respecto de la proporcionalidad entre las conductas efectivamente probadas y la medida punitiva impuesta.
V.- RESERVA CASO FEDERAL
A todo evento, y teniendo en cuenta que conforme se lo ha señalado a lo largo del presente la sanción apelada viola derechos constitucionales, para el hipotético caso de que no se haga lugar a la pretensión de mi mandante dejo planteada la cuestión federal en los términos del artículo 14 de la Ley 48.
VI.– ACREDITA DEPÓSITO DEL MONTO DE LA MULTA. SOLICITA RESTITUCIÓN
En cumplimiento de lo exigido por el art. 45 de la LDC, ha depositado el monto de la multa impuesta a la orden de la Dirección. En tal sentido, se acompaña el comprobante de depósito que así lo acredita.
A la luz de lo explicado en las secciones precedentes, solicito a V.E. que -junto con la revocación de la Resolución- ordene la restitución de la multa abonada a mi mandante, con los intereses correspondientes. Para el supuesto en que V.E. confirme la sanción pero reduzca la multa, solicito que ordene la devolución parcial de la diferencia entre la sanción reducida de acuerdo con lo que determine V.E. y el monto abonado.
VII.- PETITORIO
Por todo lo expuesto, solicito a V.E.:
1°) Tengan por interpuesto este recurso en legal tiempo y forma, por presentada la documental acompañada y por acreditado el depósito del monto de la multa;
2°) Tenga a bien revocar la sanción impuesta a por los argumentos de hecho y de Derecho esgrimidos a lo largo del presente.
3°) Subsidiariamente, reduzca el monto de la sanción impuesta a mi mandante al mínimo estipulado por la normativa vigente.
4°) Ordene la restitución del monto pagado con los intereses correspondientes y, subsidiariamente, la diferencia entre el monto pagado y la sanción reducida de acuerdo con lo que determine V.E.
5°) Se tenga presente la reserva del caso federal efectuada.
Proveer de conformidad
SERA JUSTICIA
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