ASUMO. APELO. FUNDO RECURSO
Señores Jueces Federales:
, Defensora Pública Oficial ante los Tribunales Federales de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en el expediente N° _ caratulado: “_ c/ EN-M INTERIOR OP Y V-DNM s/ RECURSO DIRECTO DNM”, me presento y digo:
I. ASUME
Esta Defensoría Pública intervendrá por los niños _, hijos de _, , conforme surge de las copias de las partidas de nacimiento agregadas , en los términos del art. 103 del CCCN y del art. 43 de la ley 27.149.
II. APELA Y FUNDA
Asimismo, vengo por el presente a plantear en legal tiempo y forma recurso de apelación contra la resolución dictada en autos con fecha _ por causarme gravamen irreparable.
A continuación, fundaré el recurso a los fines de que la Alzada revoque la decisión recurrida y se garantice el derecho de reunificación familiar de los niños y su madre/padre.
III. FUNDAMENTOS
A. Omisión de efectuar el control de convencionalidad y garantizar el debido proceso al momento de la valoración de la prueba
En el presente caso la resolución del juez de grado afectó los derechos de mis representados reconocidos en la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos que mencionaré a continuación, al dictar una resolución carente de fundamentación, omitiendo, de este modo, realizar el mencionado control de convencionalidad.
La sentencia emblemática del control de convencionalidad fue la dictada en el Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, donde la Corte IDH afirmó que “cuando un estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de ‘control de convencionalidad’ entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la CADH”. “En esta tarea, ─el tribunal interamericano destacó categóricamente─ el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte IDH, intérprete última de la CADH” (Corte IDH, Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, párr. 124).
La citada doctrina ha sido receptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir del fallo “Mazzeo” donde la mayoría del tribunal reconoció que le corresponde realizar en sede interna “el control de convencionalidad” teniendo en cuenta la interpretación que del tratado ha hecho la Corte IDH (Cf. CSJN, Fallos: 330:3248, considerando 21).
Por este motivo, solicito al Tribunal que remedie dicha omisión revocando la
sentencia y ajustándola al derecho internacional de los derechos humanos, evitando
de este modo la responsabilidad internacional del estado argentino.
B. La decisión impugnada ignoró los límites establecidos por el derecho internacional a la facultad del Estado para expulsar migrantes en función de sus vínculos familiares
La protección de la vida familiar se encuentra reconocida en el artículo 16.3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, en los siguientes términos “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado”.
A nivel interamericano, el artículo VI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y el artículo 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos consagran el derecho a la protección de la familia, reconociendo que es el elemento fundamental de la sociedad y que debe ser protegida. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ya ha indicado que el derecho de protección a la familia conlleva, entre otras obligaciones, a favorecer, de la manera más amplia el desarrollo y la fortaleza de núcleo familiar (Cf. Corte IDH, Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia 24 de febrero de 2011, Serie C. N° 221, párr. 125).
Estos artículos deben ser analizados conjuntamente con el 11.2 que reconoce el derecho a la protección de injerencias arbitrarias o abusivas en la vida familiar.
Asimismo, debo remarcar que la Corte Europea de Derechos Humanos ha establecido que el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye un elemento fundamental en la vida familiar; y que aun cuando los padres estén separados de sus hijos la convivencia familiar debe estar garantizada. Agregó que las medidas que impidan ese goce constituyen una interferencia en el derecho protegido en el artículo 8 del Convenio. El mismo Tribunal señaló que el contenido esencial de este precepto es la protección del individuo frente a la acción arbitraria de las autoridades públicas (Cf. Corte IDH, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, Opinión Consultiva OC-17/2002, 28 de agosto de 2002, párr. 72). la Opinión Consultiva OC-21/2014 ha dispuesto al referirse a las expulsiones de migrantes que “la medida debe ser proporcionada en el sentido estricto, por lo tanto debe ser la que restringe en menor grado el derecho protegido y se ajuste estrechamente al logro del objetivo legítimo”.
Además, expresó que “la medida debe ser necesaria en el sentido que, dentro de las medidas posibles, no exista otra que sea igualmente efectiva y que resulte menos gravosa respecto del derecho de la niña o del niño a la protección de la familia, y en particular, al mantenimiento de la unidad familiar. Para ello, evidentemente, los Estados deben contemplar medidas alternativas a la expulsión que faciliten la unidad familiar y la regularización migratoria” (Cf. Corte IDH, Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional, Opinión Consultiva OC-21/2014, 19 de agosto de 2014, párr. 277.
Por su parte, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha abordado la cuestión en el caso Wayne Smith, Hugo Armendariz y otros vs. Estados Unidos, donde receptó los desarrollos jurisprudenciales del TEDH y del Comité de Derechos Humanos, poniendo de resalto que, al momento de aplicar sus políticas migratorias, los estados deben llevar a cabo una prueba de equilibrio en la cual se sopese el interés legítimo del estado de proteger y promover el bienestar general con respecto a los derechos fundamentales de los residentes no ciudadanos, tales como el derecho a la vida privada y familiar (Cf. CIDH, Informe No. 81/10, Caso 12.562, Wayne Smith, Hugo Armendariz y otros, Estados Unidos de América, 12 de julio de 2010, párr. 51).
Esta prueba de equilibrio, sostiene la CIDH, “es el único mecanismo que se puede utilizar para lograr una decisión justa que contemple tanto los derechos humanos del individuo como las necesidades fijadas por el Estado”. Este método tiene además la virtualidad de garantizar que, cuando la toma de decisiones implique la potencial separación de una familia, esta interferencia sea justificada por una “necesidad apremiante” de proteger el orden público y que los medios son proporcionales al fin buscado.
En particular, resulta relevante en el presente expediente la existencia de vínculos familiares forjados por el migrante. Este criterio por antonomasia debe analizarse cuidadosamente al momento de sopesar la injerencia estatal, atendiendo siempre al concepto amplio de familia (Cf. TEDH, Berrehab vs. Países Bajos.
Sentencia del 21 de junio de 1988, párr. 21). Esto hará necesario considerar vínculos que exceden la órbita de la familia nuclear clásica (Cf. TEDH, Khan A. W. vs. Reino Unido, Sentencia del 12 de enero de 2010, párr. 44 y Lupsa vs. Rumania, Sentencia del 8 de junio de 2006, párr. 21). Al respecto debo mencionar que la Corte IDH al igual que su par europeo también ha reconocido un concepto de familia sumamente amplio.
Por otra parte, el estado debe considerar el alcance de las penurias que constituye la deportación del migrante para su familia (Cf Comité de Derechos Humanos, Madafferi v. Australia, CCPR/C/81/D/1011/2001, 26 July 2004, para. 9(8)).
Este criterio incorpora al análisis el grado de afectación que sufrirá la familia a raíz de la expulsión de uno de sus miembros, considerando en particular el grado de dependencia que ostentan los familiares respecto del integrante del cual serán separados (Cf. TEDH, Zakayev y Safanova vs. Rusia, Sentencia del 11 de febrero de 2010, párr. 45), la edad de los hijos (Cf. TEDH, Berrehab vs. Países Bajos, cit., párr. 29) y la existencia de situaciones especiales de dependencia, como en el caso de niños de corta edad (Cf. TEDH, Lupsa vs. Rumania, cit., párr. 27).
Lo señalado ha sido destacado recientemente por el Comité de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, cuando recomendó que la Argentina: “a) Derogue toda medida que efectiviza la aplicación del Decreto 70/2017 porque su contenido es claramente contrario a los mandatos de la Convención; b) Establezca un procedimiento para que todos los casos, incluidos los ejecutoriados, como aquellos en proceso orden de expulsión y que se han derivado de la aplicación del Decreto 70/2017, se les aplique los siguientes principios: i) Identificar el núcleo familiar del trabajador migrante; ii) Reconocer el arraigo y vínculo de la persona migrante en Argentina; iii) Otorgar un defensor público a la persona migrante; iv) Garantizar un defensor independiente para los hijos menores de edad de la persona migrante, si los tiene; v) Aplicar el test de proporcionalidad en procedimientos administrativos de sanción, así como en los recursos de revisión judicial de esos mismos procesos; vi) Analizar cada caso con enfoque de derechos en los cuales participan jueces calificados en la materia y con conocimiento de la Convención; vii) Garantizar una opción de regularización migratoria que evite nuevas presiones o doble sanción para quienes se revierte su orden de expulsión; viii) Velar por la unidad familiar del trabajador migrante, cuando resuelto su caso deba salir del Estado parte. Siendo indispensable que el Estado parte se haga responsable por el bienestar de los menores de edad Argentinos que serían expulsados junto a sus padres migrantes al país de origen. c) Garantizar que la evaluación del interés superior del niño sea realizada por profesionales especializados en derechos de la niñez y adolescencia, independientes e imparciales, preferentemente de organismos que integran el sistema de protección integral de la infancia, y desconectados de la autoridad migratoria. En el mismo sentido se debe garantizar que los menores de edad sean escuchados durante los procesos migratorios que afectan a sus padres migrantes” (Observaciones finales sobre el segundo informe periódico de la Argentina, 13 de septiembre de 2019, CMW/C/ARG/CO/2, punto 31.
Todo lo expuesto no implica que los estados hayan perdido toda potestad de expulsar al migrante que haya generado un vínculo familiar, social o cultural a lo largo de los años, pero sí será condición necesaria para expulsarlo en legal forma el realizar un ejercicio de ponderación o balance para analizar la “convencionalidad” de tal decisión.
Al momento de resolver en autos, el juez hizo caso omiso a la tensión que se presenta en autos entre la facultad del estado de expulsar migrantes y la aplicación de la dispensa dispuesta por el art. 29 in fine de la ley 25.871, por razones de reunificación familiar, en estricto resguardo de los intereses de los niños.
Tal es así que ni siquiera dispuso la intervención de esta Defensoría, situación que recién fue remediada por esta Cámara. Lo señalado implica una grave afectación al derecho de defensa de mis asistidos, quienes en esta oportunidad, por primera vez desde que se inició el expediente, han visto asegurado su derecho a ser oídos.
C. La sentencia impugnada desatendió el interés superior de los niños y el derecho a vivir y crecer junto a su madre/padre
Un aspecto que resulta central al momento de resolver un expediente donde se vean afectados los derechos de un niño, niña o adolescente es que los jueces tengan en consideración su derecho a ser oído, sopesar sus intereses, dar intervención a los funcionarios designados en la estructura judicial para resguardarlos y, finalmente, orientar la decisión final en función del interés superior del niño.
De existir niños o niñas en el grupo familiar y no hacer referencia alguna a ellos en la resolución, podrá generarse una violación al derecho a contar con una sentencia fundada, además de ser susceptible de generar la responsabilidad internacional del Estado de que se trate.
En particular en casos de expulsiones de migrantes, como sostuvo la Corte IDH “para evaluar los intereses en conflicto [en el presente caso], es preciso tener en cuenta que una expulsión puede tener efectos perjudiciales sobre la vida, bienestar y desarrollo de la niña, por lo que el interés superior debe ser una consideración primordial. De este modo, dado que en abstracto la expulsión de uno o ambos progenitores [o familiares] prácticamente en ninguna circunstancia redundaría en el interés superior de la niña o del niño sino que lo afectaría, se impone al correspondiente Estado la obligación de realizar una adecuada y rigurosa o estricta ponderación entre la protección de la unidad familiar y los intereses estatales legítimos, correspondiendo determinar, en el contexto de cada caso concreto, que la expulsión de uno o ambos progenitores, no conlleve una injerencia abusiva o arbitraria en la vida familiar de la niña o del niño” (Corte IDH, OC-21/2014, cit., párr. 278).
Como se ha sostenido en reiteradas oportunidades, es innegable que los niños son merecedores de una protección especial, dada su situación de particular vulnerabilidad. Así lo ha expresado unívocamente la comunidad internacional en su conjunto con la masiva ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño. El cuidado especial que debe gozar todo niño encuentra pues sustento normativo en este instrumento internacional, el cual irradia progresivamente su esencia hacia todos los ámbitos del derecho internacional y doméstico. En otras palabras, la sola condición de niño trae aparejada una situación de vulnerabilidad y dependencia que hace necesario proveer a toda persona menor de dieciocho años de las salvaguardas y garantías necesarias “para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad”.
Cabe destacar que la Argentina mediante la Ley 23.849 ratificó la Convención sobre los Derechos del Niño en el ámbito interno y declaró que: “se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad”.
El art. 3° párrafo 1° de la mencionada Convención dispone que “[e]n todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial que se atenderá será el interés superior del niño”.
Esta ha sido la correcta interpretación que adoptó la titular del Juzgado Contencioso Administrativo Federal Nº 5 cuando declaró la nulidad de una resolución del Ministerio del Interior que declaraba irregular la permanencia en el país de una extranjera y ordenaba su expulsión en tanto “el principio del interés superior del niño resulta esencial para la protección de la infancia y la adolescencia y debe guiar el diseño y la ejecución de cualquier política pública que puede afectar sus derechos”, a lo que agregó que “la protección integral de la infancia debe primar sobre cualquier objetivo o interés de la política migratoria” (Juzgado Contencioso Administrativo Federal Nº 5, causa 6027/2014, “Ampuero López, Cristhian Jair c/ EN-M INTERIOR-DNM s/RECURSO DIRECTO DNM”, rta. el 15 de noviembre de 2016 y causa 43011/2011, “CESPEDES CRUZ, RAQUEL c/ EN-M° INTERIOR RESOL 715/11-DNM (EXPTE 808848/08) s/ RECURSO DIRECTO PARA JUZGADOS”, rta. el 12 de agosto de 2015). Esta última decisión fue confirmada por la Sala I de la Cámara del Fuero el día 1º de septiembre de 2016.
Similar criterio adoptó el 23 de febrero de 2017, la titular del Juzgado Contencioso Administrativo Federal Nº 11 compartió los argumentos esgrimidos por esta parte en su Dictamen en el expediente N° 35325/2012 caratulado “TORBELLINO HINOSTROZA, SILVIA c/ EN-M° INTERIOR-DNM-RESOL 415 (EX 208306/09) Y OTRO s/ RECURSO DIRECTO DNM” y en el expediente N° 5123/2014, “CIFUENTES FAJARDO, JOSE ALEXANDER c/ EN-M° INTERIOR-DNM s/ RECURSO DIRECTO DNM”, rto. el 8 de marzo de 2017.
Por último a idéntica solución arribaron los titulares del Juzgado Contencioso Administrativo Federal Nº 8, expediente N° 2728/2012, “BENAVIDES AGUILAR, MABEL LEIDY Y OTRO c/ EN-M° INTERIOR RSL 1072/11-DNM-RSL87560/09 (EXP 242169/08) s/ RECURSO DIRECTO DNM”, rto. el 2 de mayo de 2016 y confirmado por la Sala III de la Alzada el día 4 de octubre de 2016 y el Juzgado Contencioso Administrativo Federal Nº 7, expediente N° 15991/2012, “VELASQUEZ CUELLAR, LUIS CESAR c/ EN-M° INTERIOR-DNM-RESOL 3508 EXPTE 2410329/08 Y OTROS s/ RECURSO DIRECTO DNM”. rto. el 26 de agosto de 2016. Esta última sentencia fue confirmada por la Sala V de la la Cámara del Fuero el 15 de agosto de 2017.
Por otra parte, el art. 3º de dicha ley estipula: “cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y niños frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros”.
Este último postulado debe ser conciliado con el principio favor minoris receptado en el último párrafo del art. 3 de la ley 26.061 y por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos 328:2870), que otorga preeminencia a todos los “derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos”. En este caso, debe prevalecer el derecho de mis representados a mantener un contacto fluido con su madre en este país respetando de esta manera su centro de vida y su derecho a desarrollarse en su medio familiar, social y cultural.
En efecto, se deberá valorar que la señora Juarez Rivero, tiene once hijos, de los cuales cuatro son menores de edad y están a su cuidado.
En síntesis, existe jurisprudencia concordante a nivel internacional que reconoce que hay un interés especial de los niños en el resultado de los procesos de expulsión de sus familiares y que los jueces tienen la obligación de tenerlo en cuenta al momento de resolver. Pese a ello en la sentencia que se impugna no se ha cumplido con el deber de adoptar la decisión que redunde en beneficio de los niños teniendo en cuenta su interés superior.
IV. RESERVA DEL CASO FEDERAL
Por todo lo expuesto en el presente, y en atención a encontrarse involucradas en autos la protección integral de la familia y los derechos del niño, como así también la aplicación e interpretación de la Ley Nacional de Migraciones 25.871, mantengo la reserva del caso federal.
V. PETITORIO
En razón de todo lo expuesto, solicito:
1º) Se tenga por presentado y fundado el recurso de apelación;
2º) Se tenga presente el mantenimiento del caso federal efectuado;
3º) Se revoque la resolución impugnada, dejando sin efecto la orden de expulsión que pesa contra _, en función de verse afectada la protección integral de la familia y los derechos del niño.
Proveer de conformidad
SERA JUSTICIA
Legislación relevante:
– Art 103 del Código Civil y Comercial
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