PROMUEVE ACCION DE NULIDAD DE CONTRATO.-SOLICITA MEDIDA CAUTELAR CON CARACTER DE URGENTE.- PROMUEVE REPETICON.- SE IMPRIMA TRAMITE SUMARISIMO LEY 24240.- SOLICITA DAÑO PUNITIVO.-

Señor Juez:

_____, argentina, DNI ____, con domicilio en _____, por derecho propio con el patrocinio de Dr. ____, abogado, T° __ F° __, constituyendo domicilio legal en ________________, y el electrónico en _________, a V.S. me presento y respetuosamente digo:

I) OBJETO:

Que vengo por la presente a promover ACCIÓN DE NULIDAD DE CONTRATO en los términos del Art. 1014 del CCCN y de la Ley 24240, contra el Banco ____, con domicilio en _______, en relación a las de las operaciones de crédito y otras transferencias realizadas contra mi cuenta bancaria del Banco ____ N° ____ del día __/__/____: a) Acreditación de Adelanto de haberes por $___ (no solicitado por la actora); y al día siguiente __/__/____ b) Trasp/acreditación de préstamo por $____; transferencias a través de banca __  a desconocidos :porla suma de $ ____ y __ recargas de celulares a desconocidos por $ __ por haber sido operatorias en las que nunca participé, ni dispuse voluntariamente ni consentí verme obligada como deudora de préstamo bancario alguno y menos aun ejecutando transferencias a terceros desconocidos sin motivo o vínculo alguno y que tuvieran como causa un hecho ilícito como fuera oportunamente denunciado ante la Justicia Penal y quedará acreditado con la prueba a producirse en estos autos.

Al mismo tiempo como lo desarrollaré, vengo a solicitar se dicte una medida cautelar de no innovar sobre el cobro de las cuotas del lo crédito tomado sin mi consentimiento y con causa ilícita, que otorgara el Banco ____ a mi nombre y que se conocen como créditos “precalificados” por parte de la entidad bancaria.

III) HECHOS:

Que el día __/__/____, comencé a recibir constantes llamadas a mi teléfono ____, por parte del abonado ___,  quien me informa que gané un premio de pesos ____y un televisor que llevarían a mi domicilio. Que para hacerme el depósito del premio necesitaban algunos datos personales que me señalaron como imprescindibles, mi domicilio, inclusive mi número de tarjeta de crédito para poder ingresar el premio. Así, comienza una charla amigable conmigo de modo de predisponerme a ser víctima de la maniobra ilícita.

En tal sentido me encamina a realizar trámites en el cajero en determinados horarios para “efectivizarme” la suma a adjudicar.  me solicita que fuera a un cajero para gestionar nueva clave ya que efectivamente había ganado el premio. quien me indicó una serie de pasos a seguir en el cajero, una vez terminados los trámites me dijo que al día siguiente aproximadamente a las 13: 30 hs. recibiría en mi casa un Televisor “SAMSUNG de 52 pulgadas” y que se me efectuaría en mi cuenta el depósito del premio.

Al día siguiente en horas del mediodía recibo otro llamado, que me dice que había problemas para la entrega del premio como tampoco podían acreditar en mi tarjeta la suma con que había salido beneficiada, que necesita “otra tarjeta”; así las cosas comenzó una discusión y al momento que quise pasarle con mi hija de quien le manifesté que era “abogada” (que no lo es), me corta para nunca comunicarse más conmigo.

Pasados unos días advierto todas estas maniobras que he descripto de acreditaciones, sustracciones, desvíos y solicitud de adelanto de haberes de las cuales fui víctima. Desde la intervención de los delincuentes, el homebanking estuvo trabado por ese lapso de dos o tres días.

Como notará V.S, seguí advirtiendo maniobras contra mi identidad y patrimonio producto de la falta de seguridad de los sistemas de la entidad bancaria, reitero que nunca participé en una solicitud de adelanto de sueldo, ni crédito, ni trasferencias a terceros ni recarga de celulares.

Esta metodología dio lugar con fecha ____a la promoción de Denuncia Penal, que tramita bajo el Nro. ___, que en copia se acompaña.

La presente acción se genera cuando frente a presentarme en el Banco con la denuncia penal y habiendo ya perdido todos los fondos depositados en la cuenta bancaria, el banco pretende que me haga cargo de las cuotas de un crédito que no solicité y que luego de su otorgamiento fuera en su totalidad transferido a cuentas bancarias de terceros sin ningún tipo de intervención personal ni medida de seguridad que justificara el traspaso de tamaña suma en su integridad y en minutos,

Queremos finalmente destacar que en los tiempos de Pandemia que corren, más que nunca se ha acentuado la desigualdad entre cliente y la entidad Bancaria, es así que los clientes no son atendidos si no es con turno previo, no se le reciben notas, no pueden concurrir con abogados o escribanos, el Correo Argentino no funciona en los plazos que debería, la nota administrativa que se les admite a los clientes solo es admitida en los términos que le dictan (se acompaña copia) la desprotección en que se encuentran en este caso los clientes del Banco ____ es TOTAL; de ahí la urgente necesidad de promover la presente, ante la situación de incertidumbre generada en relación al cobro por parte de la entidad bancaria del crédito en cuestión.

Es evidente que el sector créditos del Banco ___, adolece de graves fallas en materia de seguridad; ergo entre otras cuestiones nos encontramos frente a un claro caso de NEGLIGENCIA ADMINISTRATIVA BANCARIA.

La metodología empleada por los autores del ilícito, fue por demás eficaz en tanto logró engañar a miles de personas (a juzgar sólo por aquellas que efectúan denuncia penal). Ello revela que no se trató de un defecto o una marcada negligencia en mí actuar. La masividad del embuste convence no sólo de su eficacia, sino también de la escasa posibilidad de ser advertido, ante la falta de medidas de seguridad bancaria por parte de la Institución demandada.

IV.- PIDE SE OTORGUE TRAMITE SUMARISIMO ART. 496 CPCC DE ACUERDO LA LEY 24.240:

Que en el presente caso, yo, actora, resulto ser “cliente” del Banco ___, en tanto percibo mi pensión a través de la Cta. ____ .

Es así, que en este caso como relataremos infra he sido víctima de “phishing” y por ende consideramos que cabe atribuir al Banco la responsabilidad de carácter objetiva que emerge de la ley 24.240 de defensa del consumidor, al señalar que fue el Banco quien creó los riesgos que emergen de la utilización de una tarjeta magnética, en pos de mayores beneficios y creó sin que nadie le pidiera ni control serio alguno, el otorgamiento de créditos “precalificados para empleados, jubilados y pensionados estatales” y en mi caso pensionada .

Es mayoritaria la doctrina que así lo considera (Farina Juan, “Defensa del consumidor y del usuario”, página 103; Trigo Represas F. y López Mesa M., “Tratado de la Responsabilidad Civil” T IV, p. 428; Stiglitz R., “Defensa del consumidor, los servicios bancarios y financieros”, LA LEY, 1998-C, 1035 sección doctrina; Mosset Iturraspe, “El cliente de una entidad financiera -de un Banco- es un consumidor tutelado por la ley 24.240”, JA 1999-I, p. 84; entre otros).

La ley de defensa del consumidor regula lo que la propia Constitución Nacional denomina “relación de consumo” (CN 42), y sus disposiciones afectan no sólo normas de derecho civil, sino también comercial, procesal, administrativo, penal, etc., “…para comprenderlas e integrarlas sistemáticamente” (Kemelmajer de Carlucci – Tavano de Aredes, “La protección del consumidor en el derecho privado”, Derecho del Consumidor 1991, No. 1 página 11, citado por Farina, obra citada, página 13).

En este escenario, y al tratarse de una ley de orden público (art. 65 ley 24.240), cabe aplicar sus específicas disposiciones dirigidas, en términos generales, a restablecer el equilibrio entre las partes en una relación que por su naturaleza muestra al consumidor como su parte débil.

Es claro que en este caso, también se reúnen los recaudos esenciales que tornaran viable la acción indemnizatoria (existencia de una actuación antijurídica; factor de atribución, existencia de daño y vínculo entre éste y la conducta reprochada).

La doctrina como la jurisprudencia con base en lo dispuesto por el artículo 40 de la ley 24.240, han atribuido a la responsabilidad que deriva de la relación de consumo el carácter de objetiva (Farina Juan M., ya citado, página 452; CNCiv., Sala F, 28.4.2004, Cremasco, Eduardo José c/ Wassington S.A. s/ daños y perjuicios; CNCom., Sala A, 6.2.2004, Giolito, Daniel H. c/ Banco de Boston y otro s/ sumario; CNCom., Sala B, 31.8.2001, Lagos Marcela Andrea c/ Ortopedia Alemana S.A.; esta Sala (integrada), 28.12.2004, Safar Retamar, María Elena c/ Industrias Alimenticias Mendocinas (ALCO) s/ ordinario; CNCont. Administrativo Federal, Sala II, 5.11.1998, Ciancio José María c/ Resol. 184/97 -Enargas- (expte. 3042/97) Causa: 26.895/97 AGI).

En rigor una de las obligaciones primordiales del Banco, que constituye el presupuesto básico de los servicios que ofrece, es que éstos sean brindados, tanto cuando se lo haga en forma personal como cuando lo sea por medio de elementos mecánicos o electrónicos, con total seguridad para el cliente.

Congruente con ello, el Banco Central de la República Argentina ha establecido y reiterado en su normativa, la imposición a los Bancos de contar con “mecanismos de seguridad informática” que garanticen la confiabilidad de la operatoria (Comunicación A 3323, 1.7.2.2., último párrafo; Comunicación A 3682, 4.8.6.2; Comunicación A 4272, 2.1.1.6).

En nuestro caso, se endilga al Banco la responsabilidad por el vicio que presentaría el sistema informático que opera para la prestación remota de servicios, enfocado en el caso, en la red de cajeros automáticos y en el uso del Home Banking.

En consecuencia, solicito que se aplique aquí sin mayores reparos la indicada norma del Código de fondo (art. 1757 del Código Civil y Comercial) en tanto su Banco ostenta la calidad de dueño o, cuanto menos, de guardián del sistema informático que opera los cajeros automáticos de su red y el propuesto sistema de Home Banking.

Entiendo evidente que el sistema (software y hardware) que permite operar una red de cajeros automáticos y el “home banking” debe ser calificado de cosa riesgosa.

A todo evento cabe señalar que en el caso, nominó como cosa riesgosa al “sistema informático” que permite concertar negocios y obtener servicios bancarios en forma remota. Y tal “sistema” es un conjunto de elementos materiales (hardware: servidores, cableado de datos y electricidad, cajeros automáticos, tarjetas magnéticas, etc.) que califican como cosa aun desde una interpretación restrictiva de tal concepto.

El riesgo se evidencia tanto para el usuario como para el Banco quien, por las propias características de su actividad, está expuesto a eventuales ataques de terceros.

Los constantes ataques a las bases de datos informáticas, en particular aquellas con contenido económico, son habituales y requieren de un constante perfeccionamiento de las medidas de seguridad.

Las estafas “on line” que son realizadas mediante la navegación por Internet son objeto de constante estudio por la doctrina. Así, por ejemplo, se encuentra el “phishing” y el “pharming”.

En el primer caso, los “phishers”, así son denominados estos estafadores, simulan pertenecer a entidades bancarias o empresas y solicitan a los cibernavegantes los datos de tarjetas de crédito o las claves bancarias a través de un formulario o un correo electrónico con un enlace que conduzca a una falsa página web con una apariencia similar a la original.

En cambio, el pharming es una maniobra más sofisticada y peligrosa que se encauza mediante la manipulación de las direcciones DNS.

En este caso mediante un correo vacío sobre el que se “clickea” se instala un programa que engaña al navegador del usuario y lo deriva a direcciones falsas.

Es claro, entonces, que el sistema informático que maneja en ingreso remoto de clientes al sistema bancario es una cosa riesgosa; situación que resalta con claridad en el caso en estudio, pues mediante un simple ardid ciertos terceros lograron defraudar a miles de usuarios en todo el país.

En ambos casos, sea que se invoque el régimen de la ley de defensa del consumidor (ley 24.240:art. 40), como de aplicarse el Código Civil y Comercial (art. 1757), se arribará a igual resultado: asignar al Banco responsabilidad por lo ocurrido en tanto ambos supuestos prevén un sistema objetivo en esa materia.

Es lo sucedido en este caso en particular, mediante maniobras dolosas se usó la tarjeta de débito para obtener un crédito que resulta imposible pagar para mi humilde economía, que en modo alguno debo ni puedo soportar. –

Todos estos elementos, que revelan una reingeniería en la prestación de los servicios bancarios y un incipiente pero constante cambio cultural hacia el uso de medios informáticos, son trascendentes para interpretar la conducta de las partes y la responsabilidad que sigue frente a un hecho irregular como el aquí analizaremos.

De hecho, la normativa dictada por el Banco Central de la República Argentina exige a los Bancos “…tener implementado mecanismos de seguridad informática que garanticen la genuinidad de las operaciones” (Comunicación A 3323, 1.7.2.2.).

Pero, más allá de la norma administrativa, la responsabilidad del Banco es nítida en punto a la confiabilidad del sistema, en tanto es la propia entidad la que lo ofrece e impone, en tanto el usuario no puede optar por otro si desea operar sea mediante el uso de cajeros automáticos como por vía del “home banking”.

La jurisprudencia en caso bancario en la Provincia de Córdoba, ha dicho:

“1.-Corresponde rechazar la demanda y confirmar la multa impuesta a la entidad bancaria actora, ya que ha cumplido de modo ineficiente su deber de información establecido en la Ley de Defensa del Consumidor, toda vez que este derecho está dado por la desigualdad que presupone que sólo una de las partes se encuentra informada sobre un hecho que puede gravitar o ejercer influencia sobre el consentimiento de la otra, de tal modo que el contrato no hubiera llegado a perfeccionarse o lo habría sido en condiciones más favorables. La protección a favor del consumidor se sustenta en una suerte de ‘presunción de ignorancia legítima’. A su vez se trata de un deber de rango constitucional que actúa no sólo en la etapa precontractual, sino también durante la ejecución del contrato, y su incumplimiento de ningún modo puede justificarse con la existencia de medios alternativos y extraños al Banco.”

“Banco Roela S.A. c/ Provincia de Córdoba s/ plena jurisdicción – recurso de apelación

Tribunal: Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba

Sala/Juzgado: Contencioso Administrativa”

Es así, que es de nuestra plena convicción que el Sr. Fiscal al que pasen en vista estas actuaciones y V.S. advertirán se trata de una relación de servicios bancarios en que los mismos han “fallado” en el deber de información establecido en la Ley de Defensa del Consumidor y que por lo tanto las presentes deben tramitar como un proceso sumarísimo de acuerdo a lo dispuesto por el art. 53 de la Ley 24.240 que dice:

V) SOLICITA MEDIDA CAUTELAR (arts. 230, 232 CPCC):

Que como queda acreditado de manera liminar con la documental que se encuentra acompañada a la presente causa y quedará acreditado de manera definitiva con la prueba a producirse, yo, actora he sido víctima de “phishing”, es decir me han estafado y como consecuencia de ello a través de “ardid o engaño” (art. 172 CP) no solo me vaciaron sus cuentas bancarias sino que se obtuvieron créditos a mi nombre, pero se vuelve necesario el otorgamiento de la cautelar que solicitamos mientras que tramita la causa penal o hasta que el banco demandado reconozca expresamente que el crédito fue obtenido de manera ilícita y reconozca también que dicho otorgamientos de crédito lo han sido de manera negligente y sin contar y cumplir con las normativas de seguridad más básicas para el otorgamiento de créditos y que desde el punto de vista civil semejante maniobra solo pudo haber tenido lugar por clara NEGLIGENCIA ADMINISTRATIVA DE LA ENTIDAD BANCARIA, y que por lo tanto no resulta la actora ser deudora del crédito.

Es así que solicitamos a V.S. que mientras tramita el presente proceso que procura que se declare la inexistencia y nulidad del crédito que fuera otorgado por la entidad bancaria a mi nombre, dicte medida cautelar no innovativa a los efectos de que el BANCO ____ se abstenga del cobro de las cuotas del crédito señalado y que fueran otorgados por la suma de $ ___ . Obviamente para que la misma sea otorgada, debe crearse en el juzgador la convicción suficiente de los tres requisitos básicos para su otorgamiento, los que pasamos a desarrollar:

A) Verosimilitud del Derecho (fumus bonis iuris):

Durante la cuarentena y la supresión del “contacto humano”, la vía digital y electrónica se convirtió en la única vía posible de comunicación, relacionarse, efectuar compras y pagos, entre ellas la relación con los Bancos. La prueba más acabada de ello es la mecánica adoptada por el propio Poder Judicial y la aceptación por ejemplo en materia de familia y otros de la notificación de demandas vía WA, sin que esto se encuentre autorizado por un Código Procesal debidamente sancionado, cuestión que jamás hubiéramos imaginado hace 6 meses atrás´.

La actora, con fecha __ promovió denuncia penal que tramita bajo el Nro.___que en copia se acompaña. Todos sabemos que promover una falsa denuncia penal importaría incurrir en delito por parte del denunciante, nadie en su sano juicio se expondría a ser objeto de un proceso y menos una persona como la aquí actora, quien se desempeña hoy en tareas domésticas, lo cual de por sí hace presumir la verosimilitud de la denuncia, tal como seguramente lo considera el propio banco cuando pide la denuncia como requisito inexcusable para recibir una nota.

De acuerdo a los movimientos bancarios que acompañamos al presente, cuenta bancaria del Banco ___, con ellos queda fehacientemente acreditado que la actora al __ contaba con un saldo en su cuenta de $___, que ese mismo día se acredito un adelanto de haberes por $___; y a el día siguiente 13/08/2020 un Trasp/acreditación de préstamo por $ ____; transferencias a través de banca __ : 1 de – $___  y __ recargas de celulares a desconocidos .

Es decir, el informe de movimientos bancarios, acreditación de créditos y extracciones es otra prueba acaba de la verosimilitud liminar de los hechos relatados por mi parte, sin perjuicio que quedarán perfectamente probados con la prueba a producirse.

B) Peligro en la demora (periculum in mora):

No cabe duda que V.S. con la sensibilidad social propia de un caso como el que nos ocupa y más en estos momentos de pandemia, fácilmente advertirá con los resúmenes de cuenta de la actora que se acompañan al presente, que resulta imposible para la actora subsistir con un mínimo de dignidad con los montos que quedan en su cuenta luego de los descuentos a efectuarse producto de la estafa que da lugar a la promoción del presente. La actora hoy necesita de la protección de la Justicia, que no se manifiesta de otra manera que no sea con el otorgamiento de la medida que se solicita, máxima cuando no solo ha sido víctima de los estafadores, sino que ahora en “recompensa” a su sacrificios el banco demandado la tiene bajo la presión psicológica y espiritual de tener que pagar durante años __ cuotaspor un crédito que jamás pidió y que la priva de pedir otro por un largo período de tiempo.

Por sobre todo, debemos recalcar que la actora es PENSIONADA y los ingresos mensuales son de PESOS VEINTE MIL TRESCIENTOS ($20.300.-) POR MES, con lo cual si me cobran una cuota de $ 10.000 por un crédito no solicitado, yo debería vivir con $ 10.300 por mes!!!,

C) Contracautela:

Es así que por la situación descripta, solicitamos a V.S. que fije como contracautela la “caución juratoria”.

Que por todo lo expuesto en este acápite, solicito a V.S. dicte medida de no innovar en los términos del art. 230 del CPCC (o llegado el caso como he dicho innovativa 232 CPCC) ordenando al Banco ___ que se abstenga de retener cuota alguna de mi cuenta previsional que percibo a través de dicha entidad en relación al adelanto de haberes del día __ como al crédito que fuera otorgado sin mi intervención el día __ del corriente. Destaco también como se puede ver en el resumen bancario, que fui víctima del apoderamiento de todos los fondos que existían en mi cuenta.

VI) DERECHO:

Que fundo la petición en la manda legal que establece que para que exista un acto voluntario, debió haber sido efectuado con discernimiento, intención y libertad. (art 260 CC y CN). Que la mentada libertad fuera obstruida por el ejercicio de la violencia del autor de la estafa, es decir que el acto de ingresar o acudir al cajero bajo el ardid del tercero interlocutor autor “del ardid o estafa, phishing y/o vishing”, obnubiló a la accionante, privándola de la libertad de determinación, por lo cual el acceso al cajero y la manipulación de sus datos bancarios fueron sin su voluntad, en consecuencia causando la nulidad de ese acto ( art.276 CC y CN y 1014 CCC) .

Por otro lado, las subsiguientes actividades caen como invalidas, ineficaces, o nulas, en orden a que el vicio de la voluntad asimismo infecta la causa de los aparentes actos jurídicos de solicitud de adelanto de haberes, crédito y transferencias a terceros, recargas de celulares desconocidos para la víctima (art. 281 CC y CN) operados desde la suplantación de identidad de la víctima.

A mayor abundamiento, no podemos dejar de manifestar que al margen de la no participación de la actora perjudicada en las operatorias de solicitud de crédito ni transferencias subsiguientes, son aplicables a la materia las reglas generales de los contratos en cuanto a la formación del consentimiento apto para obligarse (arts. 971 y 985 del CC y CN) y en especial son aplicables las disposiciones relativas a las operaciones de consumo por tratarse de operaciones bancarias ( art. 1092 y ssgs CC y CN)

Específicamente hemos de citar el art. 1094 del CCC, que establece el principio “in dubio pro usuario” plenamente aplicable al presente, que dice: “Las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor y el de acceso al consumo sustentable. En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes especiales, prevalece la más favorable al consumidor.”

Asimismo, por el art 1384 del CCC y dice: Aplicación. Las disposiciones relativas a los contratos de consumo son aplicables a los contratos bancarios de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1093, a su vez el art 1093 del CCC dice: “Los créditos y débitos pueden efectuarse y las cuentas pueden ser llevadas por medios mecánicos, electrónicos, de computación u otros en las condiciones que establezca la reglamentación, la que debe determinar también la posibilidad de conexiones de redes en tiempo real y otras que sean pertinentes de acuerdo con los medios técnicos disponibles, en orden a la celeridad y seguridad de las transacciones.”

A esto se le agrega lo dispuesto por el por el 1385 del CCC la forma de publicitar los servicios bancarios , y por el 1386 CCC, la forma escrita del contrato lo cual le permite al consumidor ….a) obtener una copia, b) conservar la información que le sea entregada por el banco , c) acceder a la información por un período de tiempo adecuado…, d) reproducir la información archivada rematando por el 1389 con la nulidad de los contratos de crédito que no tengan información relativa al tipo y partes del contrato, el importe total del financiamiento, el costo financiero total, las condiciones de desembolso y reembolso.

Por todo lo expuesto, no obstante la falta de participación de la actora víctima de suplantación de identidad, es dable subrayar las deficiencias de la operatoria bancaria dispuesta como crédito “pre calificado” para estos tiempos de pandemia.

Con la urgencia de la situación planteada por mi parte, es así que Capítulo 20 del Título II del Código Civil y Comercial, arts. 1525 a 1532, consideran al mismo un contrato de mutuo, contrato al que hemos sido sometidos muchas veces aquellos que alguna vez hemos solicitado un crédito ante una entidad bancaria, se nos han solicitado garantías, garantes, se nos han hecho notificar de las tasas de interés, pagos, fechas de pago, sistema de cancelación (francés o alemán), etc. Pues bien la anormalidad de la situación planteada, es sorprendente, más frente al monto de las sumas dadas en préstamo, solo mencionaré que mi parte; a) Desconocía de la existencia o posibilidad de obtención de un préstamo, esto implica también el desconocimiento de los elementos y las condiciones del mismo tales como plazo de devolucion, tasa aplicable, modo de amortización, y demás condiciones, circunstancias a la que la institución bancaria se encuentra obligada a informarme por ley (art.36 de la ley 24.240), b) Que tampoco la actora puede calificar para obtener un préstamo de cómo el obtenido teniendo en cuenta su salario C) Falta de consentimiento expreso y como me he referido más arriba falta de verificación por parte del banco del solicitante, como falta en general de toda condición de seguridad bancaria “mecanismos de seguridad informática” que garanticen la confiabilidad de la operatoria (Comunicación A 3323, 1.7.2.2., último párrafo; Comunicación A 3682, 4.8.6.2; Comunicación A 4272, 2.1.1.6) y finalmente la innecesariedad de solicitud de crédito alguno, ya que si bien la actora vive con cierta dignidad, no pueden reducirse sus ingresos en esta crisis de la Pandemia “Covid 19”.

Finalmente vale recordar, el “ARTICULO 1014 CCC que dice: “Causa ilícita. El contrato es nulo cuando: a) su causa es contraria a la moral, al orden público o a las buenas costumbres;”
Es decir el contrato de préstamo que la entidad bancaria pretende cobrar es nulo, en tanto tiene “causa ilícita” como quedará demostrado con la prueba a producirse en la presente.

Colofón: Ahora bien, quiero dedicar el último párrafo de este acápite, a señalar un punto que resulta por demás importante en el caso que nos ocupa y que gracias a la sanción de la Ley 24.240 y modificación del CC (hoy CCC) en el año 2015 nos ha permitido promover la presente, que no es otro que el principio “in dubio pro consumidor” de plena aplicación en este caso, quiero recalcar que sin perjuicio del plantear la NULIDAD DEL CONTRATO, en los conceptos doctrinarios clásicos como puede ser la falta de consentimiento e intención, no es menos cierto que la nulidad acaece producto de la FALTA DE INFORMACION A BRINDAR POR PARTE DE LA ENTIDAD BANCARIA DE LA EXISTENCIA DE LOS CREDITOS llamados “precalificados”, desde su existencia hasta la condiciones de otorgamiento. En el mismo sentido, que lo expresado con anterioridad, repetimos el contrato bancario es “un contrato de consumo” y producida la nulidad del mismo debe restituirse lo entregado y recibido, así la jurisprudencia ha dicho:

Tribunal: Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Segunda, Mar del Plata
Fecha: 02/06/2016
Partes: “CHAVARRIA JONATAN GERMAN C/ AUTOCREDITO S.A. DE CAPITALIZACION S/NULIDAD DE CONTRATO”
Fuente: JUBA

Se decreta la nulidad de un contrato de consumo celebrado por lo que, por efecto principal de la nulidad, las cosas deben volver al estado en que se encontraban antes del acto declarado nulo, restituyéndose lo entregado y recibido (arts. 1050, 1052 del CC y 390 del CCyC)

La solución sería la misma si se aplicase el nuevo Código Civil y Comercial . El art 390 prevé que las restituciones se rigen por las disposiciones de la buena o mala fe según el caso, de acuerdo a lo dispuesto en las normas del Capítulo 3 del Título II del Libro cuarto…

VII.- PIDE DAÑO PUNITIVO:

Los daños punitivos, comprenden la función punitiva y también la preventiva. La institución conforme a doctrina y jurisprudencia resultas ser aquella sanción que los jueces condenan a pagar a quien ha incurrido en una grave conducta que, a su vez, le ha reportado beneficios económicos.

La finalidad que persigue, no es solo castigar aquel grave proceder, sino también PREVENIR (ante el temor que provoca la multa). La reiteración de hechos similares en un futuro. También contribuye al desmantelamiento de los efectos de ciertos ilícitos pero sin acudir a principios normativos del derecho penal.-

La idea es, básicamente que “frente al riesgo de sufrir la sanción deje de ser económicamente atractivo enriquecerse a costa de vulnerar derechos ajenos”.

Así fue receptada por el art. 52 de la ley 24240, al establecer que cuando un proveedor no cumple con sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, el Juez podrá, a instancia de este último y a su favor fijarle una multa civil independientemente de otras indemnizaciones que le correspondan.

Es así, que en el caso que nos ocupa se dan acabadamente los requisitos necesarios para que V.S. haga lugar a la aplicación de multa por daño punitivo a favor de mi parte.

Es sí, que el banco demandado claramente ha incumplido con las normas del BCRA en materia seguridad bancaria de manera eficaz, ha incumplido el deber de información ya que nadie conocía la existencia de los créditos precalificados y su forma o metodología de otorgamiento y por sobre todo en el caso que nos ocupa EL BANCO DEMANDADO PRETENDE COBRAR, es decir que ya se ha acreditado en autos las intenciones de lucro del Banco.

Demás está subrayar el sufrimiento y angustia padecido por actora al perder los fondos que en calidad de depositario tenía el banco en su cuenta, como lo más grave y objeto principal del presente, el “mágico” otorgamiento de créditos precalificados que hoy la entidad bancaria pretende seguir cobrando.

Seamos claros: El Banco de la Provincia de Buenos Aires, exige promover una denuncia penal para recibir la nota de reclamo del “cliente estafado”, para luego nada hacer al respecto y pretender cobrar al damnificado las cuotas del crédito como si nada hubiera pasado, es un verdadero agravio, un tratamiento lamentable al cliente

Es por ello que solicitamos a V.S. aplique a la entidad demandada en concepto de multa por daño punitivo el valor de tres veces el monto del crédito que pretende que pague la actora, es decir la suma de $ ___.

Así la Cámara II Sala 2da. de Apelaciones de nuestro Depto. Judicial con fecha 19/08/20 ha resuelto:

“X- En relación al daño punitivo, el art. 52 bis de la ley 24.240, incorporado por la ley 26.361 (B.O. del 7-IV-2008) dispone que: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil en favor del consumidor, la que se graduará en función a la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.

Del texto de la norma se desprende un único requisito para su procedencia: el incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales con el consumidor. No hace referencia alguna ni requiere de valoraciones subjetivas como la gravedad de la conducta del proveedor o empresa, ni su intención de dañar, las que quedarán reservadas en su caso para su cuantificación o graduación.

En este contexto la procedencia del art. 52 bis de la ley 24240 tiene su respaldo en la garantía protectoria establecida por el art. 42 de la Constitución Nacional en cuanto dispone que “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo a la protección de su salud, seguridad, e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y de trato equitativo y digno”.

VIII.- PROMUEVE REPETICIÓN:

Que ninguna duda cabrá de la nulidad del crédito otorgado, de la responsabilidad del banco y de las graves fallas en el sistema de seguridad bancario por parte de la entidad demanda, que quedarán demostradas con la prueba a producirse en la presente. Que como consecuencia lógica y como ya lo he desarrollado extensamente el Banco demandado es depositario de las sumas de dinero puestas a su custodia por la actora en su cuenta, las que fueron transferidas a “cualquier CBU con carácter inmediato” mientras que otras entidades “tardan días” en comprobar la licitud de las cuentas CBU) de destino, antes de efectuar la transferencia.

Ya he desarrollado extensamente que al presente resulta de aplicación la Sección 2da. del Capitulo 6 del Titulo III del CCC arts. 1390 al 1392 del Depósito Bancario, asimismo he desarrollado la responsabilidad del Banco como guardián y de los sistemas informáticos del banco como cosa riesgosa, cuando no se cuentan con las medidas de seguridad a la altura de las circunstancias. Quedará demostrado que en otros bancos esto no hubiera pasado.

Es por ello que solicito se condene a la entidad bancaria demandada a la devolución de las de $ ___: ADELANTO DE HABERES $___ MAS LOS $___suma que tenia a priori), transferidos de mis cuentas por desconocidos a desconocidos sin mi consentimiento u objeto de recarga de celulares.

IX.- PRUEBA: Acompañamos al presente las siguientes medidas de prueba:

A) DOCUMENTAL: Se acompaña al presente:

DNI de la actora, bono y jus.

Copia de la denuncia penal que diera lugar a la formación de la 06.-00-27406-20 en trámite ante la UFI Nro. 11 de La Plata.

Resumen de movimientos de la cuenta.

Copias de las notas presentadas ante la entidad bancaria.

Copia del comprobante de pago previsional el dia 8/08/20 de $ 20.676,35

B) DOCUMENTAL EN PODER DEL DEMANDADO:

Se libre oficio al Banco ____ a los efectos de que envíe a esta causa:

Copia certificada de los movimientos de la CUENTA ___ titularidad de al actora, con fecha y hora.

Nos informe titulares y cuentas de destino de los créditos objeto de la presente.

acompañe la documentación respaldatoria del crédito otorgado y transferido desde la cuenta del actor.

informe desplegado de donde surgen el monto, número de cuotas, fechas de pago y donde discrimina capital e intereses del crédito que pretende el Banco demandado cobrar a la actora.

Copia de la operaciones de cajero y home banking correspondientes a la actora del mes de agosto y septiembre del corriente.

C) INFORMATIVA:

A LA UFI NRO. 11: Se libre oficio a la UFI Nro. 11 de La Plata, a los efectos de que remita copia de certificada la IPP 06.-00-27406-20 y nos informe estado y grado de avance de la misma.

Se libre oficio al BCRA, a los efectos de que envíe copias de ls Comunicación A 3323, 1.7.2.2., último párrafo; Comunicación A 3682, 4.8.6.2; Comunicación A 4272, 2.1.1.6 del BCRA.

D) PERICIAL INFORMATICA: Se desinsacule perito informático a los efectos que nos informe:

Nros. de las cuentas de destino y titulares de las cuentas de destino de crédito objeto del presente;

Para que informe un “log” de conexión de cajero homebanking de las cuentas de destino para determinar donde impactaban el uso de los “token”.

En que teléfonos, en que cuentas, en que cajeros y en qué home-banking, impactaron el token generado a la actora por los estafadores

Si el Banco de la Provincia de Buenos Aires cumple acabadamente con las normas de seguridad para el otorgamiento de dichos créditos vía electrónica.

Nos informe el Nro. de IP de los computadores desde los cuales se solicitaron los préstamos y la ubicación geográfica de los mismos, así como su titularidad.

Nos informe cuales son los métodos de verificación y seguridad que tiene el Banco Provincia para el otorgamiento de los créditos que nos ocupan.

Nos informe los titulares de las líneas telefónicas desde donde provinieron los llamados y ubicación de las mismas.

Nos informe toda otra operación en que se utilizado el “token” original de la actora y el generado por los estafadores y otras operaciones de su número de cuenta o que estuviera comprometida la misma.

Nos informe todo tipo de comunicación que salga y entre del WA de la actora en las fechas que se produjo la estafa.

Todo otro dato de interés que pueda coadyuvar con la presente.

E) TESTIMONIAL: Se cite a prestar declaración testimonial a los siguientes testigos:

_____, nacionalidad ___, DNI ____, domiciliada en ____.

_____, nacionalidad ___, DNI ____, domiciliada en ____.

F) ABSOLUCION DE POSICIONES:

Se cite a absolver posiciones al representante legal del Banco de la Provincia de Buenos Aires  tenor del pliego que se acompañará oportunamente.

X.- RESERVA DEL CASO FEDERAL.- HACE RESERVA DE DERECHOS:

Dejamos planteada la Reserva para acudir por la vía extraordinaria que prevé el art. 14 de la Ley 48, ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación en defensa de los derechos de mi parte garantizados por la Constitución Nacional en los arts. 14 y 17 que protegen su patrimonio, incluyendo en él los derechos adquiridos por aplicación de normas legales; y el art. 18 que asegura ser juzgado conforme a las leyes en vigor y por los magistrados naturales de las causas.

XI ) PETITORIO

Por todo lo expuesto de V.S. solicitamos:

1°) Se me tenga por presentada por parte, en el carácter invocado y por constituido los domicilios legales;

2°) Se le imprima al presente el trámite sumarísimo previsto por los arts. 496 CPCC y el art. 53 Ley 24.240;

3°) Se haga lugar a la medida cautelar solicitada en el acápite V del presente escrito;

4°) Se tenga por acompañada la documentación adjunta y por ofrecida la prueba restante;

5°) Se tenga presente la reserva del Caso Federal.

6°) Oportunamente, se haga lugar a la acción interpuesta, declarándose la nulidad del adelanto de haber, del contrato de crédito, de las transferencias a terceros, recarga a celulares que se atribuye a mi parte como obligada y/o deudora, ordenándose a la entidad Bancaria asimismo se la condene a la devolución de las sumas que fueran sustraídas mediante transferencias producto del ilícito denunciado por falta de seguridad bancaria en relación a las cuentas de destino e imponga una sanción por daño punitivo en los términos del art. 52 bis de la Ley. 24.240 de acuerdo a lo solicitado en el acápite VII del presente, con expresa imposición de costas a la demandada.

Proveer de conformidad,

SERA JUSTICIA

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NOTAS:

Algunos conceptos jurídicos:

Este modelo de intimación es para el caso en que uno de los coherederos ocupa un inmueble que pertenece a la herencia, sin permitir el uso por parte del coheredero que envía la intimación.

El art. ___ del Código Civil y Comercial establece que el heredero puede usar y disfrutar de la cosa indivisa (por ejemplo, un inmueble), en la medida compatible con el derecho de los otros copartícipes (o sea, de los otros herederos). Si no hay acuerdo entre los interesados, el ejercicio de este derecho debe ser regulado, de manera provisional, por el juez. El coheredero que usa privativamente de la cosa indivisa está obligado, excepto pacto en contrario, a satisfacer una indemnización, desde que le es requerida.

La jurisprudencia afirmó en muchos casos que, el derecho del coheredero que no ocupa el inmueble a cobrar el proporcional del valor locativo del coheredero que lo ocupa, empieza a correr desde que el coheredero ocupante recibe la intimación a pagar.

La doctrina es unánime en el sentido que, desde el momento en que un condómino o comunero excluido hace saber su oposición al uso y goce del bien por otro partícipe y requiere una contraprestación cierta y concreta, el ocupante debe pagar el alquiler o desocupar la vivienda común.

Por eso, es sumamente importante que el coheredero no ocupante que quiere cobrar del coheredero ocupante el valor locativo del inmueble, intime fehacientemente a pagar, preferentemente antes de iniciar la mediación o demanda judicial.

Legislación relevante:

– Art ___  del Código Civil y Comercial

Importante: Si no sos Abogado/a y necesitás asesoramiento jurídico por una situación específica, es fundamental consulta con un/a Abogado/a. Los contenidos aquí provistos son de carácter informativo y general, y pueden no estar actualizados o contener errores.

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