INTERPONE ACCIÓN MERAMENTE DECLARATIVA – SOLICITA URGENTE MEDIDA CAUTELAR 

 

Señor Juez: 

 

Eduardo M. Gil Roca, abogado, inscripto en el C.P.A.C.F. bajo el T°74 F°336, en mi carácter de apoderado y patrocinante de MONSANTO ARGENTINA SRL, con domicilio legal en la calle Maipú 1210, piso 10, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, constituyendo domicilio a los efectos de las presentes actuaciones en Bouchard 557, piso 10, de la Ciudad de Buenos Aires y constituyendo domicilio electrónico CUIL 20-21477116-1, ante V.S. me presento y respetuosamente digo: 

 

I- PERSONERIA 

 

Que, tal como surge de la copia certificada del poder que se adjunta como Anexo I, el cual declaro bajo juramento se encuentra plenamente vigente, soy apoderado de MONSANTO ARGENTINA S.R.L. (en adelante e indistintamente “MONSANTO” y/o la Sociedad), con facultades suficientes para promover esta acción. 

 

II-OBJETO 

 

Que, cumpliendo con expresas instrucciones de mi mandante vengo por el presente a interponer acción declarativa de certeza e inconstitucionalidad, en los términos del artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCCN), contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) – Administración Gubernamental de Ingresos Públicos (AGIP) – Dirección General de Rentas (DGR), con domicilio en Viamonte N°900, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a fin de hacer cesar el estado de incertidumbre generado por la pretensión de dicha jurisdicción de someter a una alícuota diferencial (más alta) en el Impuesto sobre los Ingresos Brutos, de los períodos fiscales 2016 (posiciones 05 a 12) y 2017 (posiciones 01 a 07), a los ingresos obtenidos por MONSANTO por el desarrollo de su actividad industrial de fabricación de agroquímicos y fertilizantes (código de actividad 2421 “Fabricación de plaguicidas y productos químicos de uso agropecuario y doméstico), en virtud de encontrarse radicado el establecimiento industrial fuera del territorio de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. 

 

Afirma mi representada que la imposición de una alícuota superior prevista en el artículo 57, inciso 1. b), de la Ley Impositiva 5494 (para el período fiscal 2016), y en el artículo 64, inciso 1. b), de la Ley Impositiva 5723 (para el período 2017), como así también, la pretensión fiscal fundada en estas disposiciones legales, por el único hecho de no encontrarse radicado el establecimiento fabril en el territorio de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, resultan abierta y directamente violatorios de los artículos 4; 9; 10; 11; 16; 28; 31; 75, incisos 1, 10 y 13; y 126 de la Constitución Nacional, entre otros. 

 

Por ello, a través de esta acción se solicita a V.S. dicte sentencia que haga cesar el estado de incertidumbre generado por la demandada, mediante la declaración de inconstitucionalidad de las mencionadas normas del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. 

 

Por su parte, se solicita el dictado con carácter urgente de una medida cautelar de no innovar (conforme se expondrá en el capítulo V de la presente acción), mediante la cual se ordene al GCBA-AGIP-DGR que se abstenga de reclamar y/o ejecutar y/o efectivizar y/o percibir por cualquier otro medio la pretensión objeto de discusión y/o sus accesorios y/o recargos y/o multas y/o efectuar embargos y/o cualquier otra medida precautoria, y se autorice a mi mandante a tributar el Impuesto sobre los Ingresos Brutos a la alícuota vigente para aquellos sujetos que posean establecimiento industrial radicado en la Ciudad de Buenos Aires, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en este proceso (conf. “Harriet y Donnelly c/Chaco Provincia de s/acción declarativa de certeza”, 24/2/2015, CSJ 114/2014 50-H/CS1; “Telecom Personal SA c/Santa Fe Provincia de s/acción declarativa de certeza”, 02/03/2016, CSJ 4018/2014; “Torres e Hijos S.A. c/ Córdoba, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, 12/07/2016, CSJ 4084/2015, entre otros). 

 

Asimismo, se requiere expresamente a V.S. que aclare que la prohibición que se solicita alcanza cualquier forma directa o indirecta de coerción, como es la inclusión en el Patrón de Alto Riesgo Fiscal (Resol. AGIP 918/2013 y sus modif.), lo que implica un agravamiento en las alícuotas de retención y percepción del Impuesto sobre los Ingresos Brutos, en la medida que dicha inclusión se funde en las alícuotas aplicadas por mi mandante con relación a su actividad industrial. 

 

El GCBA-AGIP-DGR la documentado su pretensión de aplicar a mi representada la alícuota diferencial (superior) en el Impuesto sobre los Ingresos Brutos, para los períodos fiscales 2016 (posición 05 a 12) y 2017 (posiciones 01 a 07), por medio de la liquidación e intimación de diferencias efectuada a través del Acta No 03 00335312, de fecha 30 de agosto del 2017 (se acompaña como Anexo II), aplicando la alíquota del 4% sobre los ingresos brutos declarados por la actividad industrial de fabricación de agroquímicos y fertilizantes (código de actividad 2421 “Fabricación de plaguicidas y productos químicos de uso agropecuario y doméstico), en lugar de la tasa del 1,00% aplicada originalmente por mi mandante en sus declaraciones juradas. 

 

III- COMPETENCIA 

 

Sostiene mi mandante que en el caso de marras concurren todos los presupuestos que determinan la procedencia de la intervención del fuero federal. 

 

En efecto, conforme ya fuera expuesto, cuestiona mi mandante la constitucionalidad de los artículos 57, inc. 1.b), y 50 de la Ley Impositiva 5494, y de los artículos 64, inc. 1.b), y 57 de la Ley Impositiva 5723, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en cuanto limitan la aplicación de beneficios impositivos y determinan un tratamiento diferencial sobre los ingresos que conforman la base imponible del Impuesto sobre los ingresos Brutos, por el ejercicio de una sola y única actividad industrial de fabricación de agroquímicos y fertilizantes (cód. 2421), en función del origen foráneo o local teórico de la producción. 

 

Así, se impone la aplicación de una alícuota reducida para los años 2016 y 2017 sobre la porción de ingresos brutos que -según los parámetros normativos representarían la producción industrial en la jurisdicción local, gravando el resto de la base imponible de la misma actividad -que representarían en la hipótesis normativa la producción foránea- a una alícuota superior, violándose así la denominada cláusula comercial de la Constitución Nacional y la prohibición de aduanas interiores. 

 

La materia federal es así preponderante y es el eje central de la discusión, por lo cual la Justicia Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal resulta competente para entender rationae materiae, de conformidad con lo previsto por el artículo 116 de la Carta Magna, que reza: “Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación…” (el destacado me pertenece). 

 

Así lo entendió también la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) en una causa de análogas características a la del presente, en autos “Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A. y G c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ proceso de conocimiento” sentencia de fecha 8 de septiembre de 2015 al entender que “De conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se declara que resulta competente para conocer en las actuaciones el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal No 6, al que se le remitirán por intermedio de la Sala III de la cámara de apelaciones de dicho fuero. Hágase saber al Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario no 19 de la Ciudad de Buenos Aires.” (el destacado es propio). 

 

Al respecto, la señora Procuradora Fiscal en la referida causa había señalado, en el Dictamen de fecha 24 de abril de 2015, que “Así entonces, aunque la actora dirige la acción declarativa de certeza contra normas y actos locales, se advierte que tal pretensión exige -esencial e ineludiblemente dilucidar si la actividad proveniente de la autoridad local interfiere en un ámbito que le es propio a la Nación con respecto de la regulación del comercio interjurisdiccional (arts. 75, inc. 13 y 126 de la Ley Fundamental). En tales condiciones, cabe asignar manifiesto contenido federal a la materia del pleito, ya que lo medular del planteamiento que se efectúa remite necesariamente a desentrañar el sentido y los alcances de la denominada cláusula comercial (art. 75, 13 de la Ley Fundamental), cuya adecuada hermenéutica resultará esencial para la justa solución de la controversia y permitirá apreciar si existe la mentada violación constitucional (Fallos: 311:2154, cons. 4°; 326:880, 330:2470; 331:2528, entre otros)…” (el destacado no obra en el original). 

 

Siguiendo los lineamientos de la CSJN en el precedente transcripto en el párrafo anterior, se ha declarado la competencia ratione materiae de la Justicia Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal en causas análogas en donde también se cuestionaba la legitimidad de la pretensión fiscal del Estado local, por considerarla violatoria de disposiciones constitucionales. Así se ha dictaminado (Dictamen de fecha 16/08/2017 en autos “Bunge Argentina SA c/ Ciudad autónoma de Buenos Aires s/ proceso de conocimiento”, Expte. N°46846/2017) que “…ponderando el objeto de la demanda, en la medida que se vincula con la determinación del Impuesto sobre los Ingresos Brutos efectuado por la Ciudad Autónoma, sujeto de derecho público que no ha sido equiparado a una Provincia, al menos a los efectos de la competencia originaria de la CSJN (cfr. Fallos, 327:5254), pienso que corresponde a la competencia material del Fuero, dado que para resolver resultará necesario examinar normas y principios de derecho público, constitucional y administrativo en relación a cuestiones de índole tributaria (conf. asimismo, mutatis mutandi Competencia N°1045 XLVI “Banco de Galicia y Bs. As. c/ Ministerio de Hacienda (CABA) – AGIP s/ resol. 3808/08 s/ proceso de conocimiento”, del 6 de diciembre de 2011)”. 

 

Del mismo modo, el planteo central que se efectúa en autos remite necesariamente a desentrañar el verdadero sentido y alcance de los arts. 9, 10, 11, 12, 75 incs. 1, 10, 13, y 126 de la Constitución. Lo que implica que la presente causa se encuentra entre las especialmente regidas por la Constitución Nacional, ya que versa sobre la preservación de las órbitas de competencia entre la jurisdicción local y el Gobierno federal, lo que torna competente a la justicia nacional. 

 

Así lo ha sostenido la pacífica y constante jurisprudencia de la CSJN en casos análogos a los de auto, en donde también se cuestiona la constitucionalidad de la pretensión impositiva local consistente en gravar con una alícuota diferencial mayor en el Impuesto sobre los Ingresos Brutos a las actividades industriales realizadas por contribuyentes con establecimientos radicados fuera de la jurisdicción provincial. En todos ellos, la Corte señaló: “De manera tal adquiere preminencia la necesidad de determinar si la demandada se ha excedido -como se afirma- en sus potestades tributarias, precisar cuáles son los alcances de la jurisdicción y competencia que tiene para ejercer eventualmente el derecho a percibir la alicuota diferencial cuestionada, y si ese proceder quebranta la potestad del Gobierno federal de reglar el comercio de las provincias entre si (art. 75, inc. 13, Constitución Nacional, argentina, Fallos: 178:308; 320:1302, considerando 6o, entre otros)” – confr. CSJ 230/2011 (47-E) “ENOD S.A. c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad” y CSJ 47/2012 (48-A); in re “Aluar Aluminio Argentino S.A.I.C. c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, sentencias del 22 y 28 de agosto de 2012, Bayer S.A. c/ Santa Fe, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, 24/09/2013, B.505.XLVIII, “Telecom S.A. c/ Santa Fe, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, 01/09/2015, CSJ 3750/2014; “Telecom Personal S.A. c/ Santa Fe, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, 01/09/2015, CSJ 4018/2014; “Bayer S.A. c/ Santa Fe, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, 23/02/2016, CSJ 3992/2015; “Renault Argentina c/ Neuquén, Provincia del s/ acción declarativa de certeza”, 1508/2016 de fecha 13/6/2017; y muchos otros precedentes como v.gr. “Orbis Mertig San Luis S.A.I.C. c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, 19/09/2006, Fallos: 329:3890, 0.459.XLI; CSJ E.230/11; “Aluar Aluminio Argentino S.A.I.C. c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, 28/08/2012, A.47.XLVIII; “Bayer S.A. c/ Santa Fe, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, 24/09/2013, B.505.XLVIII, ORIGINARIO; “Harriet y Donnelly S.A. c/ Chaco, Provincia del s/ acción declarativa de certeza”, 24/02/2015, CSJ 114/2014, 50-H/CS1; “Akapol S.A. c/ Córdoba, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, 3/03/2015, CSJ 1279/2013, 49-A -en un todo de acuerdo con el Dictamen de la PGN de fecha 11/04/2014 en la misma causa, A.1279, L.XLIX-; “Drogueria del Sud ŞA c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, 02/06/2015, CSJ 38/2014 (50-D); CSJ 4018/2014; “Edgar A. Ciribe S.A. C/ Córdoba, Provincia De S/Acción Declarativa De Certeza”, CSJ 2128/2016, “Monsanto Argentina SRL C/ Córdoba, Provincia De S/Acción Declarativa De Certeza, CSJ 1853/2016, ambas del 23/5/17; “Laboratorios Casasco S.A.I.C. C/ Corrientes, Provincia De S/Acción Declarativa De Certeza”, CSJ. 1756/2016, “Compañía Industrial Cervecera S.A. (CICSA) C/ Corrientes, Provincia De S/Acción Declarativa De Certeza” CSJ. 1915/2016, “Ivax Argentina S.A. C/ Corrientes, Provincia De S/Acción Declarativa De Certeza” CSJ 1578/2016, “Entre Ríos Crushing S.A. C/ La Pampa, Provincia De S/Acción Declarativa De Certeza”, CSJ 1528/2016, “Laboratorio Elea S.A.C.I.F. YA. c/ Corrientes, Provincia De S/Acción Declarativa De Certeza”, CSJ 1477/2016, “Celomat S.A. C/ Corrientes, Provincia De S/Acción Declarativa De Certeza”, CSJ 1454/2016, “Acindar Industria Argentina De Aceros S.A. C/ Corrientes, Provincia De S/Accion Declarativa De Inconstitucionalidad”, CSJ 1343/2016, “Mastellone Hermanos S.A. C/ Corrientes, Provincia De S/Acción Declarativa De Inconstitucionalidad”, CSJ 1242/2016, “Mastellone Hermanos S.A. C/ Entre Ríos, Provincia De S/Acción Declarativa De Inconstitucionalidad”, CSJ 1261/2016, “Alicorp Argentina S.C.A. C/ Corrientes, Provincia De S/Acción Declarativa De Certeza”, CSJ 1130/2016, todas de fecha 13/6/17, entre muchos otros). 

 

A mayor abundamiento, en el mismo sentido expuesto, in re “BBVA Banco Francés S.A. c/ G.C.B.A.”, de fecha 10 de febrero de 2009, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala III, declaró la competencia federal en razón de la materia en un caso análogo al presente por cuestionarse el reclamo del Impuesto sobre los Ingresos Brutos por atentar directamente contra normas constitucionales, y donde también resultó ser parte el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, entendiendo la Cámara que: “…los reparos al tratamiento que quiere dar la administración local a los bonos recibidos por la actora del Estado Nacional en función de lo dispuesto por el dto. no 905/02 (y normas cctes.) para la percepción del impuesto a los ingresos brutos, en tanto involucran cuestiones reguladas por la Constitución Nacional, leyes del Congreso y otros dictados en consecuencia por autoridades Federales, conducen a atribuir el conocimiento de la causa a la Justicia Federal, aún cuando también concurran aspectos de derecho público local, puesto que el contenido de la materia federal en juego es más extenso que estos últimos y su importancia le confiere carácter preponderante” (el destacado no obra en el original). En idéntico sentido se expidió la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal in re “Banco de Galicia y BS AS – INC. MED. c/ Mo Hacienda (CABA) – AGIP RESOL. 3808/08 s/ Proceso de conocimiento”, en misma fecha que el precedente antes referenciado. 

 

En suma, el objeto de la acción deducida persigue obtener por parte de V.S. la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 50 y 57 inc. 1.b) de la Ley Impositiva 5494 (vigente para el período 2016) y de los arts. 57 y 64 inc. 1.b) de la Ley Impositiva 5723 (vigente para el período 2017), como así también de la pretensión fiscal que se funda en las citadas normas, por resultar abierta y directamente violatorios de los artículos 8; 9; 10; 11; 16; 28; 31; 75 incisos 1, 10 y 13; y 126 de la Constitución Nacional, entre otros. 

 

En virtud de lo expuesto, solicito a V.S. que se declare competente para entender en el trámite de la presente acción. Para el hipotético e improbable caso que así no fuese, solicito que previamente a la remisión de la causa al juez que V.S. considere competente, decrete provisionalmente la medida cautelar solicitada por mi parte. 

 

1.ANTECEDENTES 

 

Resulta imprescindible una relación detallada de los antecedentes de la controversia, para una cabal comprensión de la forma en que la normativa local y la pretensión fiscal que en ella se funda, exceden las potestades tributarias locales y colisionan indefectiblemente con las normas constitucionales invocadas. 

 

En este orden de ideas, corresponde en primer lugar, señalar que MONSANTO es una empresa de gran tradición dedicada, entre otras actividades, a la fabricación de agroquímicos y fertilizantes. Para el desarrollo de esta actividad industrial cuenta con una de las plantas más importantes de América del Sur, ubicada en la localidad de Zárate, en la Provincia de Buenos Aires. 

 

En materia de imposición local, MONSANTO, como contribuyente del Impuesto sobre los Ingresos Brutos que realiza actividades interjurisdiccionales, distribuye la materia imponible sujeta al gravamen entre las distintas jurisdicciones locales en las cuales se encuentra inscripto (entre ellas, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), conforme al régimen general del Convenio Multilateral (art. 2 del CM). 

 

Ahora bien, los ingresos brutos obtenidos por su actividad de “fabricación de agroquímicos y fertilizantes” en la planta de Zárate (código de actividad 2421 “fabricación de plaguicidas y productos químicos de uso agropecuario y doméstico”) se han visto sometidos a un tratamiento fiscal discriminatorio en el Impuesto sobre los Ingresos Brutos de la Ciudad de Buenos Aires, mediante el establecimiento de una alícuota diferencial superior por el hecho de no contar con un establecimiento industrial en esa jurisdicción. 

 

En efecto, el art. 64, inc. 1.b) de la Ley Impositiva 57231 dispone: “De conformidad con lo dispuesto por el Código Fiscal establécese la tasa del 1,00% para las actividades detalladas a continuación, en tanto no tengan previsto otro tratamiento en esta Ley o Código Fiscal. 

 

1.Para los ingresos provenientes exclusivamente del desarrollo de las 

siguientes actividades: (…) b) Producción Industrial, para los ingresos obtenidos por la actividad industrial que se desarrolle en establecimientos radicados en el territorio de la Ciudad de Buenos Aires (…) 2421 Fabricación de plaguicidas y productos químicos de uso agropecuario y doméstico…”. 

 

Por su parte el art. 57 de la citada ley Impositiva dispone: “De conformidad con lo dispuesto por el Código Fiscal, establécese la tasa del tres por ciento (3,00%) para las siguientes actividades de producción de bienes, en tanto no tengan previsto otro tratamiento en esta Ley o en el Código Fiscal. Cuando estas actividades sean realizadas por contribuyentes y/o responsables con ingresos brutos anuales en el ejercicio fiscal anterior, superiores a pesos cincuenta y cinco millones ($55.000.000), establécese la tasa del cuatro por ciento (4,00%). (…) 

 

9) Otras industrias manufactureras [1]La misma disposición se encuentra en el art.57, inc. 1. b), de la Ley Impositiva 5494:

 

2421 Fabricación de plaguicidas y productos químicos de uso agropecuario y doméstico…”. 

 

De acuerdo a los términos de la ley, el sujeto que realice una actividad industrial en un establecimiento ubicado en la Ciudad de Buenos Aires se encontrará gravado a la alícuota más beneficiosa (del 1%) prevista en el art. 64, inc. ib) de la Ley 5723 (período fiscal 2017) y en el art. 57, inc. 1.b) de la Ley 5494 (período 2016). Ahora bien, si esa misma actividad se realiza en un establecimiento fuera de la Ciudad de Buenos Aires, por ese único hecho, debe aplicar una alícuota diferencial superior conforme los arts. 57 y 50 de las citadas Leyes, respectivamente. Por lo cual, en el caso de MONSANTO la alícuota asciende al 4%, en lugar del 1%, por tener su fábrica de agroquímicos y fertilizantes en la localidad de Zárate. 

 

De esta forma, la Ciudad de Buenos Aires no sólo coloca en una situación de privilegio a las empresas competidoras de mi mandante que cuenten con establecimientos productivos dentro de esa jurisdicción, en detrimento de los derechos y garantías consagrados en los arts. 16 y 28 de la Constitución, sino que además, dicha normativa importa en los hechos una barrera aduanera para MONSANTO que entorpece la libre circulación territorial vulnerando las disposiciones de los arts. 9 a 12, 75, inc. 1 y 13, 126 de la Carta Magna.

 

En consecuencia, la normativa local deviene inconstitucional al pretender distinguir a la actividad industrial desarrollada dentro o fuera del territorio de la Ciudad de Buenos Aires, sometiendo a la producción foránea a un mayor impuesto. 

 

Finalmente, téngase presente que mediante el Acta N°03-00335312, de fecha 30 de agosto del 2017, los inspectores actuantes determinaron diferencias en el Impuesto sobre los Ingresos Brutos, correspondiente a los períodos fiscales 05/2016 a 07/2017, por diferencias en la alícuota aplicada con relación a la actividad industrial de fabricación de agroquímicos y fertilizantes en la planta de Zárate (código de actividad 2421 “fabricación de plaguicidas y productos químicos de uso agropecuario y doméstico”). Los ajustes propuestos por la fiscalización actuante, según consta en el acta y formularios notificados, responden a la aplicación de la alicuota diferencial superior del 4% por la citada actividad industrial de MONSANTO, determinando una diferencia a favor del Organismo fiscal que asciende a un monto total (en concepto de capital) de $26.197.018,86. [2]La misma disposición se encuentra en el art. 50 de la Ley Impositiva 5494. 

 

La intimación notificada fue expresamente rechazada por mi mandante con fecha 7 de septiembre de 2017, que se acompaña como Anexo III. 

 

V-SOLICITA SE DICTE MEDIDA CAUTELAR URGENTE 

 

1.De conformidad con los argumentos particulares que se exponen en el presente, se solicita a V.S. el urgente dictado de una medida cautelar de no innovar mediante la cual se ordene a la Ciudad demandada que se abstenga, respecto de los períodos fiscales 2016 (posiciones 05 a 12) y 2017 (posiciones 01 a 07), de reclamar y/o ejecutar y/o efectivizar y/o percibir por cualquier otro medio el ajuste aquí objeto de discusión y/o sus accesorios y/o recargos y/o multas y/o efectuar embargos y/o cualquier otra medida precautoria, y se autorice a mi mandante a tributar el Impuesto sobre los Ingresos Brutos a la alícuota vigente correspondiente a su actividad para aquellos sujetos que cuentan con establecimiento productivo radicados en la jurisdicción demandada, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en este proceso. 

 

Asimismo, se requiere expresamente a V.S. que aclare que la prohibición que se solicita alcanza cualquier forma indirecta de coerción, como por ejemplo, la inclusión del contribuyente en el Padrón de Alto Riesgo Fiscal (Resol. 918/2013 y modif.) que implica un agravamiento en las alícuotas de percepción y retención, en la medida que dicha inclusión se funde en las diferencias determinadas por la fiscalización en el gravamen presunta incorrecta aplicación de alícuotas por la actividad de fabricación de agroquímicos y fertilizantes.

 

La medida solicitada tiene como evidente finalidad garantizar suficientemente la virtualidad de la sentencia a dictarse y, consecuentemente, evitar la frustración o mengua del derecho cuya declaración se persigue, de conformidad con lo que se habrá de exponer seguidamente. 

 

La cautela se solicita en los términos y condiciones del artículo 230 del Código de rito, la concurrencia de cuyos requisitos se encuentra presente en este caso. 

 

Cabe puntualizar que la Corte en casos estrictamente similares al presente, en donde se cuestionaba la pretensión fiscal en el Impuesto sobre los Ingresos Brutos de la parte demandada, por resultar manifiestamente contraria a expresas cláusulas constitucionales que protegen el comercio interjurisdiccional y su libre circulación, ha otorgado medidas cautelares similares a la aquí requerida. 

 

Así cabe mencionar la importante cantidad de medidas cautelares que la CSJN ha concedido en el marco de expedientes -que también tramitaron ante su instancia originaria- en que se discuten cuestiones análogas a la que motiva la presente causa (cfr. CSJN in re “Harriet y Donnelly S.A. C. Chaco, Provincia del s/ acción declarativa de certeza”, expte. no CSJ 114/2014 (50-H) / C$1, sentencia del 24 de febrero de 2015; “Droguería del Sud S.A. c. Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, expte. no CSJ 38/2014 (50-D) / CS1, sentencia del 2 de junio de 2015; “Telecom Personal S.A. c. Santa Fe, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, expte, no CSJ 4.018/2014, sentencia del 1 de septiembre de 2015; “Telecom Argentina S.A. C. Santa Fe, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, expte. no CSJ 3.750/2014, sentencia del 1 de septiembre de 2015 (Fallos: 338:802); “ENOD S.A. Ç. Buenos Aires, Provincia de s/ incidente de medida cautelar”, expte. no CSJ 230/2011 (47-E) / 1, sentencia del 15 de septiembre de 2015; “Bayer S.A. C. Santa Fe, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. no CSJ 3.992/2015, sentencia del 23 de febrero de 2016; “Telecom Personal S.A. C. Santa Fe, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, expte, no C$J 4.018/2014, sentencia del 2 de marzo de 2016; “Telecom Argentina S.A. c. Santa Fe, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, expte. no CSJ 3.750/2014, sentencia del 26 de abril de 2016 (Fallos: 339:566); “Torres e Hijos S.A. c. Córdoba, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, expte. no CSJ 4.084/2015, sentencia del 12 de julio de 2016; “Telecom Personal S.A. c. Chaco, Provincia del s/ acción declarativa (art. 322 Cód. Procesal)”, expte. no CSJ 2.902/2015; “Mastellone Hermanos S.A. C. Santa Fe, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. no CSJ 5.015/2015; “M.S.U. Ş.A. C. Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte, no CSJ 4.834/2015; “Establecimiento Agropecuario El Aguará S.A. C. Chaco, Provincia del s/ acción declarativa de certeza”, expte. no CSJ 4.721/2015; “AMX Argentina S.A. c. La Rioja, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, expte. no CSJ 4.880/2015; “Matadero Frigorífico Unión S.A. c. Córdoba, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, expte. no CSJ 283/2016; “Telecom Argentina S.A. c. Entre Ríos, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, expte. no CSJ 4.128/2015; “Acindar Industria Argentina de Aceros S.A. c. Córdoba, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. no CSJ 23/2016; “Nobleza Piccardo S.A.I.C. y F. c. Santa Fe, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, expte. no CSJ 92/2016; “Gaviglio Comercial S.A. c. Córdoba, Provincia de s/ acción declarativa (art. 322 Cód. Procesal)”, expte. no CSJ 1/2016; “Kronen Internacional S.A. c. Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. no CSJ 4.877/2015; “Loma Negra C.I.A.S.A. C. Córdoba, Provincia de s/ acción declarativa (art. 322 Cód. Procesal)”, expte. no CSJ 2/2016; “Mastellone San Luis S.A. C. Córdoba, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. no CSJ 5.016/2015; “Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A. y G. C. Córdoba, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. n° CSJ 569/2016; “Nobleza Piccardo S.A.I.C. y F. c. Córdoba, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, expte, no C$J_91/2016; “Mastellone Hermanos S.A. C. Córdoba, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. no CSJ 5.012/2015; “José Aiello e Hijos S.A. y otro c. Córdoba, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, expte. no CSJ 4.720/2015; “Red Surcos S.A. c. Entre Ríos, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, expte. no CSJ 4.148/2015; “YPF S.A. c. Chaco, Provincia del y otro (Estado Nacional) s/ incidente de medida cautelar”, expte. no CSJ 237/2016/1; “Peugeot Citroën Argentina S.A. C. Córdoba, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, expte. no CSJ 1.041/2016; “Laboratorios Andrómaco S.A.I.C.I. c. Córdoba, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, expte. no CSJ 1.304/2016; “Cosméticos Avon S.A.C.I. c. Santa Fe, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, expte. no C$J 1.032/2016; “Autosal S.A. c. Córdoba, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, expte. no CSJ 1.158/2016; “Campari Argentina S.A. c. Córdoba, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, expte, no CSJ 1.198/2016; “Campari Argentina S.A. C. Santa Fe, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, expte. no CSJ 1.156/2016; “Laboratorios Andrómaco S.A.I.C.I. c. Santa Fe, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, expte. no CSJ 1.103/2016; “Laboratorios Andrómaco S.A.I.C.I. c. Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, expte. no CSJ 1.555/2016; “Peugeot Citroën Argentina S.A. c. Santa Fe, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, expte. no CSJ 791/2016; “Cepas Argentinas S.A. c. Córdoba, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, expte. no CSJ 1.196/2016; “Pla S.A. c. Córdoba, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, expte. no CSJ 854/2016; “B.G.H. S.A. Ç. Córdoba, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, expte, no CSJ 795/2016; “Ingredion Argentina S.A. c. Córdoba, Provincia de si acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. no CSJ 696/2016; “Informática Fueguina S.A. c. Córdoba, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, expte. no CSJ 836/2016; “Kiskali S.A. c. Córdoba, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, expte. no CSJ 1.102/2016; “Industrias Viauro S.A. C. Córdoba, Provincia de s/ acción declarativa (art. 322 Cód. Procesal)”, expte. no CSJ 2.872/2015; “Milkaut S.A. C. Córdoba, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. no CSJ 683/2016; “Edgar A. Ciribe S.A. c. Córdoba, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, expte. no CSJ 922/2016; “Sucesores de Alfredo Williner S.A. C. Córdoba, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. no CSJ 948/2016; “Roemmers S.A.I.C.F. C. Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, expte. no CSJ 1.778/2016; “Mastellone San Luis S.A. C. Corrientes, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. no CȘJ 1.241/2016; “Río Chico S.A. C. Córdoba, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. no CSJ 1.138/2016; “Unilever de Argentina S.A. c. Córdoba, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, expte, no CSJ 763/2016; “Liliana S.R.L. c. Córdoba, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, expte. no CSJ 1.372/2016; “Roemmers S.A.I.C.F. C. Santa Fe, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, expte. no CSJ 1.303/2016, sentencias del 13 de diciembre de 2016; “Drogueria del Sud S.A. c. Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, expte. no CSJ 961/2016, sentencia del 20 de diciembre de 2016; “Droguería del Sud S.A. c. Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, expte. no CSJ 1.752/2016, sentencia del 21 de febrero de 2017, “Manfrey Cooperativa de Tamberos de Comercio e Industrialización Limitada c. Jujuy, Provincia de s/ acción declarativa de certeza e inconstitucionalidad”, expte. no CSJ 1.565/2016, sentencia del 7 de marzo de 2017; “Mastellone Hnos. S.A. C. Jujuy, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. no CSJ 1.907/2016; “Gagliardo Agrícola Ganadera S.A. c. Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. no CSJ 885/2016; “Tecme S.A. C. Corrientes, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, expte. n° CSJ 1.913/2016; “Caimán S.R.L. C. Córdoba, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, expte. no CSJ 1.610/2016, sentencias del 3 de mayo de 2017; “Autosal S.A. C. Santa Fe, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, expte. no CSJ 1.157/2016; “BGH S.A. c. Santa Fe, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, expte. no CSJ 796/2016 y “Helacor S.A. c. Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa de certeza e inconstitucionalidad”, expte. no CSJ 1.580/2016, sentencias del 9 de mayo de 2017).

 

En las citadas causas, el contribuyente cuestionaba la pretensión de la demandada de aplicar alícuotas diferenciales más gravosas del impuesto sobre los ingresos brutos por el hecho de que la empresa se encuentra radicada fuera de su territorio. De este modo, sostiene que la pretensión fiscal impugnada colisiona, entre otros, con los artículos 80, 9°, 10, 11, 16, 28, 31, 75, incs. 1o, 10 y 13, y 126 de la Constitución Nacional, y que excede las potestades tributarias locales. En consecuencia, la Corte concluyó, por un lado, que correspondían a la competencia originaria del Tribunal (remitiendo a Fallos: 329:3890 y en las causas CSJ 230/2011 (47-E) “ENOD S.A. c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad” y CSJ 47/2012 (48-A) “Aluar Aluminio Argentino S.A.I.C. c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, sentencias del 22 y 28 de agosto de 2012). Asimismo, otorgó en resguardo de las garantías y derechos del contribuyente una medida cautelar, en atención a que en el caso “… se cuestiona la constitucionalidad de la pretensión impositiva local consistente en gravar con una alícuota diferencial mayor del impuesto sobre los ingresos brutos a las actividades realizadas por contribuyentes o responsables radicados fuera de la jurisdicción provincial. De tal manera, adquiere preeminencia la necesidad de determinar si la demandada se ha excedido -como se afirma- en sus potestades tributarias, precisar cuáles son los alcances de la jurisdicción y competencia que tiene para ejercer eventualmente el derecho de percibir la alícuota diferencial cuestionada, y si ese proceder quebranta la potestad del gobierno federal de reglar el comercio de las provincias entre sí (artículo 75, inciso 13, Constitución Nacional; arg. Fallos: 178:308; 320:1302, considerando 6o, entre otros). Esa situación, diversa de la examinada en los precedentes a los que se ha hecho referencia, permite concluir que en el sub lite resulta aconsejable -hasta tanto se dicte sentencia definitiva- impedir el cobro compulsivo que la demandada estaría habilitada a ejercer en supuestos que cabe calificar de ordinarios (arg. Fallos: 250:154; 314:547; 327:1305; 330:2470, entre otros), máxime cuando la decisión que se adopta, si no le asistiese razón a la actora, sólo demorará la percepción del crédito que se invoca…” [3]CSJN, Telecom Argentina SA c/ provincia de Santa Fe, 1/9/2015. (lo resaltado es propio).

 

A mayor abundamiento, cabe destacar el alcance de la medida otorgada en la causa “Droguería del Sud S.A. c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, en donde resolvió “Hacer lugar a la medida cautelar de no innovar pedida; en consecuencia, el Estado provincial deberá abstenerse de reclamar administrativa o judicialmente a Droguería del Sud S.A. las diferencias determinadas a favor del fisco local en las disposiciones delegadas (SEFSC) 4531/2012 y (SEFSC) 3901/2013 dictadas por A.R.B.A., por la actividad denominada en el Nomenclador de Actividades para el Impuesto sobre los Ingresos Brutos como “Venta al por mayor de productos farmacéuticos, excepto los que están ubicados en la Provincia de Buenos Aires’ (código NAIIB 513312), así como de trabar cualquier medida cautelar administrativa o judicial sobre el patrimonio de la sociedad y de sus directores, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en estas actuaciones…”. [4]CSJN, Droguería del Sud S.A. C/ Entre Ríos, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, (CSJ 38/2014, 50 D), 02/06/2015

 

Como así también, con fecha 12 de julio de 2016 en la causa “Torres e Hijos S.A. el Córdoba, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, en donde la Corte resolvió: “Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se resuelve: 1. Declarar que la presente causa corresponde a la competencia originaria de esta Corte. (…) III. Hacer lugar a la medida cautelar de no innovar pedida; en consecuencia, establecer que la empresa Torres e Hijos S.A. tribute en lo sucesivo el impuesto sobre los ingresos brutos aplicando las mismas alícuotas fijadas o que se fijen en el futuro en las leyes tarifarias provinciales para los contribuyentes que desarrollen las mismas actividades en establecimientos ubicados en la Provincia de Córdoba; y ordenar al Estado provincial que se abstenga de disponer contra la actora medidas cautelares asegurativas en relación a las diferencias generadas por la aplicación de las alícuotas diferenciales más gravosas aquí cuestionadas; todo ello hasta tanto se dicte sentencia definitiva en estas actuaciones… “. [5]CSJN, Torres e Hijos S.A. c/ Córdoba, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, (CSJ 4084/2015).

 

Siguiendo los precedentes de la Corte ut-supra citados, la Sala III de la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal, en autos “Molinos Río de la Plata” (Expte. 3581/2017), sentencia de fecha 11/07/2017, señaló que: “…debe estarse al principio que informa, desde el año 1870 (CSJN, Fallos: 9:53), que si bien la Corte Suprema sólo decide en los procesos concretos que le son sometidos y sus fallos no resultan obligatorios para casos análogos, los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a sus sentencias (Fallos: 25:365; 307:1094; 315:2386, entre otros). Así como que carecen de fundamento las resoluciones de los tribunales inferiores que se aparten de ellos, sin aportar nuevos argumentos que justifiquen el apartamiento de la doctrina sentada en ellos (CSJN, Fallos: 324:2379), o bien modifiquen la posición sentada por el Tribunal en su carácter de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia (CSJN, Fallos: 331:1664). Especialmente, cuando dicha posición haya sido -como en el caso- expresamente invocada por el apelante (CSJN, Causa C. 2374. XLII; in re “Casa Casmma S.R.L. s/ concurso preventivo s/ incidente de verificación tardía promovido por Municipalidad de La Matanza”, sentencia del 26/03/2009, Fallos: 332:616). Pues, por disposición de la Constitución Nacional y de la correspondiente ley reglamentaria, la Corte tiene autoridad definitiva para la justicia d ela República (art. 100 de la Constitución Nacional y art. 14 de la ley 48) (CSJN, Fallos: 312:2007) (…) en atención a la contundencia de los precedentes citados, corresponde tener por configurados recaudos legalmente fijados para la concesión de la cautela requerida…”. En consecuencia, la Cámara resolvió “hacer lugar a la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, ordenar que la actora tribute en lo sucesivo el impuesto sobre los ingresos brutos aplicando las mismas alicuotas fijadas o que se fijen en el futuro en las leyes tarifarias locales para los contribuyentes que desarrollen la misma actividad en establecimientos ubicados en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires hasta tanto se dicte sentencia en estas actuaciones”. 

 

Bajo los mismos términos se pronunció el Juzgado en lo Contencioso Administrativo Federal N°1, en autos “Bunge Argentina SA c/ Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ proceso de conocimiento”, sentencia de fecha 11/09/2017. 

 

2.Se ha de demostrar de qué manera concurren los requisitos exigidos por el Código Procesal y por la propia jurisprudencia de la Corte. 

 

La CJSN ha establecido que en aquellos procesos, como el presente, en los cuales se persigue a través de la acción meramente declarativa la declaración de inconstitucionalidad de una norma jurídica, no existe impedimento alguno para el dictado de medidas cautelares, siempre y cuando se den los requisitos que exige el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (“Asociación Civil Escuela San Andrés y otros. C. Provincia de Buenos Aires y otra s/declarativa”. Boletín de Jurisprudencia de la CS, A 362, XXI, 21/5/87, entre otros). 

 

Ello por cuanto la sola circunstancia de tratarse de una acción declarativa no excluye la procedencia de medidas precautorias, en tanto éstas tienden a evitar el riesgo de que, durante el transcurso del proceso, la sentencia que pudiera reconocer el derecho pierda virtualidad; riesgo que puede existir no sólo en el supuesto de acciones de condena sino también en las declarativas de certeza. 

 

3.Por su parte, el artículo 230 del Código de rito establece una serie de requisitos que deben cumplirse a efectos de la procedencia de la medida solicitada, estos son: la verosimilitud del derecho invocado, la inminencia del daño o peligro y que la cautela no pueda obtenerse por medio de otra medida precautoria. 

 

3.1. Verosimilitud del derecho invocado 

 

La Corte ha sentado pautas de acuerdo con las cuales la procedencia de una medida cautelar está dada, fundamentalmente, por la existencia de cuestionamientos formulados sobre bases prima facie verosímiles acerca de la ilegitimidad del acto cuya suspensión se requiere (Fallos 250:154; 251:336; 307:1702; entre otros), circunstancias para cuya valoración no es necesario un examen de certeza del derecho invocado sino una suficiente apariencia de verosimilitud en el planteo del impugnante (originario “Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires c/Buenos Aires, Provincia de s/ acción de amparo”, de fecha 14 de febrero de 2012, C. 37 XLVIII); y tales pautas subsisten aún en el marco de la particular estrictez con la que ese Alto Tribunal ha señalado que debe realizarse el examen de las medidas cautelares en materia tributaria. En otros términos, la estrictez del examen no implica la improcedencia conceptual de la cautela en materia impositiva sino tan sólo califica el énfasis del análisis de admisibilidad, por lo que concurriendo dicho requisito, ella es procedente. 

 

Es que la verosimilitud del derecho, que constituye el presupuesto para el dictado de una medida cautelar, no exige a los magistrados un examen de certeza, pues como ha resaltado la Corte: “…el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual asimismo, agota su virtualidad” (Fallos: 306:2060 y 331:2878, considerando 6o, entre otros). 

En el presente caso, mi mandante sostiene que la sujeción que impone la normativa del GCBA a una alícuota diferencial más gravosa para la actividad industrial de fabricación de fertilizantes y agroquímicos que realiza MONSANTO, fundado en el solo hecho de la ubicación del establecimiento fabril viola los estándares para la admisibilidad de la procedencia de los tributos locales sobre actividades interjurisdiccionales como las que presta la compañía, importando una directa intromisión de las autoridades locales en un área de competencia reservada a la autoridad federal, que es, precisamente, lo que la cláusula comercial (art. 75, inc. 13 de la Constitución) tiene por propósito evitar. Así también, la aplicación de la normativa en cuestión, en tanto establece una medida de carácter proteccionista para los contribuyentes cuyos ingresos provengan exclusivamente de establecimientos ubicados dentro de la jurisdicción (empresas locales), importa en los hechos una aduana interior que desconoce totalmente lo dispuesto por la Constitución Nacional en sus arts. 8 a 12 y 75, incs. 1, 13, 126, entre otros. 

 

De este modo también, la situación de privilegio que establece a favor de las empresas competidoras de mi mandante, que cuentan con establecimiento productivo en la jurisdicción local, violenta también las garantías de igualdad y de razonabilidad (arts. 16 y 28 de la Constitución). 

 

Frente a ello, el derecho invocado por mi representada alcanza sobradamente el grado de verosimilitud requerido, de acuerdo con las pautas sentadas por la Corte para la procedencia de la medida solicitada, conforme a la extensa jurisprudencia citada.

 

3.2. El peligro en la demora 

 

Es doctrina sostenida que los requisitos de verosimilitud en el derecho y peligro en la demora se encuentran de tal modo relacionados que, a mayor verosimilitud del derecho, cabe no ser tan exigente con la gravedad e inminencia en el daño, y viceversa, cuando existe el riesgo de un daño extremo e irreparable el rigor acerca del “fumus boni iuris” se puede atenuar. En este sentido, ha dicho la jurisprudencia que “…estos requisitos se hallan de tal modo relacionados que, a mayor verosimilitud en el derecho, cabe no ser tan exigentes respecto a la gravedad del daño” (Cámara Federal de San Martín, Sala I, “Uddeholm S.A. C/ E.N. y otros s/ acción declarativa”, del 14/10/03; “Cipet S.A. C/ AFIP s/ amparo”, del 25/11/03; CNACAF, Sala I, “El Expreso Ciudad de Posadas c/ Estado Nacional (Ministerio de Obras y Servicios Públicos)”, 21/05/99, LL 1993-B, pág. 425; Sala II, “Continental Illinois National Bank and Trust Company of Chicago c/ Banco Central s/ nulidad”, 09/04/92; Sala III, “Gibaut Hnos. M.C.Ş.A. c/ Banco Central de la República Argentina”, 18/08/82, entre muchos otros).

 

Alertado ello, cabe no obstante señalar que la inminencia y gravedad del daño surge de la posibilidad evidente del ejercicio de mecanismos compulsivos de cobro, con grave limitación de las defensas esgrimibles por mi mandante (apremio); o aún la exigencia del ingreso compulsivo como requisito impuesto normativamente para la discusión de la legitimidad del reclamo. 

El peligro en la demora se configura en el caso en que, de no adoptarse la medida cautelar solicitada, se ocasione un perjuicio o daño inminente que transforme en tardío o frustre al eventual reconocimiento de su derecho al peticionante. 

 

Esto es, precisamente, lo que acontece en el presente caso puesto que, a menos que V.S. dicte la medida cautelar solicitada, ordenando una medida de no innovar, el GCBA procederá a ejecutar compulsivamente el reclamo fiscal, a trabar embargos a mi mandante, y a incluirlo en el Padrón de Alto Riesgo Fiscal aplicando directa e indirectamente la tasa del impuesto que se cuestiona en autos. 

 

En ese sentido, la jurisprudencia ha entendido que “…en orden al peligro en la demora, el mismo resulta evidente a poco que se repare en lo dispuesto en las intimaciones obrantes a fs. 173/74, las cuales determinan que el saldo que resulte, deberá hacerse efectivo dentro de los quince días de notificada la presente, lo que ocurrió el 06-04-06, bajo apercibimiento de proceder a su cobro por vía judicial…”.

 

Queda de esta manera acreditadas la gravedad del daño y la urgencia en la concesión de la cautela requerida. 

 

3.3. La cautela no puede obtenerse por otra medida precautoria 

 

También surge de lo expuesto hasta aquí que no existe otra medida precautoria, diferente a la solicitada, que consiga evitar el perjuicio denunciado que se consolidará en cabeza de MONSANTO, por cuanto las demás medidas previstas en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación no resultan adecuadas ni aparecen como eficaces en el caso sub examine. 

 

3.4. Contracautela 

 

A fin de cumplimentar con el requisito que estipula el artículo 199 del Código Procesal, se solicita se conceda la cautelar peticionada bajo juratoria. Entiende mi mandante que es persona reconocidamente abonada en los términos de lo dispuesto por el art. 200 del Código ritual, así como que la verosimilitud del derecho invocado, y su intensidad, avalan tal petición [6]TELECOM ARGENTINA SA C/EN – AFIP DGI RESOL 5/06 S/PROC DE CONOCIMIENTO” (expte. No 14.031/06) Juzgado Federal Contencioso Administrativo Federal No 4 de la Capital Federal.

 

Sin perjuicio de ello, de considerar V.S. necesario, mi mandante ofrece constituir un seguro de caución a fin de garantizar el pago de las acreencias determinadas por el GCBA-AGIP-DGR, por los montos y en los términos que se ordene. 

 

4.Síntesis de la medida que se solicita 

 

Por todo lo expuesto, se solicita de V.S. el dictado de la medida cautelar de no innovar ya descripta, mediante la cual se le ordene al GCBA-AGIP-DGR, que: 1) se abstenga de reclamar y/o ejecutar y/o efectivizar y/o percibir por cualquier otro medio el ajuste tributario objeto de este causa; 2) la misma abstención respecto de los accesorios y/o recargos y/o multas por el mismo objeto; 3) no efectúe embargos y/o cualquier otra medida precautoria sobre el mismo objeto; 4) se autorice a mi mandante a tributar en lo sucesivo el Impuesto sobre los Ingresos Brutos a la alícuota vigente correspondiente a su actividad para aquellos sujetos que cuentan con establecimiento productivo radicados en esa jurisdicción; y 5) se abstenga de cualquier otra forma indirecta de coerción para la percepción del ajuste reclamado y que será materia de pronunciamiento final en la presente acción, como por ejemplo la inclusión en el Padrón de Alto Riesgo fiscal. 

 

VI- PROCEDENCIA FORMAL DE LA ACCIÓN MERAMENTE DECLARATIVA 

 

Resulta admisible en materia tributaria la acción meramente declarativa de certeza, conforme a la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación expuesta en la causa “Newland, Lorenzo” (Fallos 310:606), en donde declaró la procedencia formal de la acción declarativa de inconstitucionalidad, y consideró que la regla “solve et repete” no constituía ningún obstáculo a la admisibilidad de la acción de certeza, ya que la exigencia de cumplimiento previo de lo que constituye el objeto de la discusión implicaría desconocer la esencia misma de esa acción, que tiende a prevenir o evitar la consumación de un daño. 

 

En tal sentido, cabe recordar que el artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, dispone que: “Podrá deducirse la acción que tienda a obtener una sentencia meramente declarativa, para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor y éste no dispusiera de otro medio legal para ponerle término inmediatamente”. 

 

En orden al alcance de la disposición, tanto la Procuración General de la Nación, como la Corte Suprema de Justicia, en reiteradas oportunidades, han desgranado los requisitos exigibles en orden a su procedencia, los que pueden exponerse como sigue: 

 

a) Que concurra un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance y modalidad de una relación jurídica, entendiéndose por tal a aquella que es concreta en el sentido que al momento de dictarse el fallo, se hayan producido la totalidad de los presupuestos de hecho en que se apoya la declaración acerca de la existencia o inexistencia del derecho discutido, única condición bajo la cual podrá afirmarse realmente que el fallo pone fin a una controversia actual, diferenciándose de una consulta en la cual se responde acerca de la eventual solución que podría acordarse a un supuesto de hecho hipotético. 

b) Que haya interés jurídico suficiente en el accionante, significando que la falta de certeza pueda producir un perjuicio o lesión actual al actor, entendiéndose que la actualidad del interés jurídico no depende, a su vez, de la actualidad o eventualidad de la relación jurídica, y 

c) Que se verifique un interés específico en el uso de la vía declarativa, lo que solamente ocurrirá cuando el actor no dispusiere de otro medio legal para poner término inmediatamente al estado de incertidumbre que lo aqueja. 

 

Entiende mi representada que todos ellos se verifican en la especie. 

 

En efecto, mi parte considera inconstitucional la pretensión del GCBA de aplicar un tratamiento impositivo diferencial sobre los ingresos brutos de su actividad industrial de fabricación de agroquímicos y fertilizantes, en virtud de la foraneidad de la producción al encontrarse el establecimiento fabril ubicado fuera de la jurisdicción local, conforme surge de los arts. 50 y 57, inc. 1.b), de la Ley Impositiva 5494 y arts. 57 y 64, inc. 1.b), de la Ley Impositiva 5723. 

 

La pretendida obligación tributaria que mi mandante califica de inconstitucional ha sido exteriorizada por la demandada mediante el Acta N°03-00335312, de fecha 30 de agosto de 2017, en donde explícitamente señaló que ello se debía a la detección de una aplicación incorrecta de la alícuota para la actividad 2124 de “fabricación de plaguicidas y productos químicos de uso agropecuario y doméstico”, por los períodos fiscales 05/2016 a 07/2017. Es así que las diferencias impositivas determinadas sólo tienen su fundamento en el hecho de que mi mandante desarrolla su actividad en un establecimiento que no se encuentra radicado en la Ciudad de Buenos Aires y, en consecuencia, por la actividad mencionada deberá tributar a la alícuota general del 4% (establecida en el art. 50 de la Ley 5494 y en el art. 57 de la ley 5723). 

 

En consecuencia, concurren en el caso no sólo la incertidumbre, consistente en determinar los límites constitucionales al poder de imposición local, sino también que, en virtud de la actividad desplegada por el Fisco demandado, se verifican los presupuestos de hecho en que se apoya la declaración que se requiere de V.S. respecto de la existencia o inexistencia del derecho que se pretende, así como el interés jurídico suficiente de mi mandante, en tanto el GCBA-AGIP-DGR reclama el gravamen fundado en disposiciones dictadas en directa contravención a las normas de rango superior invocadas, y a la pacífica y reiterada jurisprudencia de la CSJN al respecto, a lo que se adiciona la inexistencia de otras vías idóneas, diferentes a la que aquí se arbitra, para hacer cesar la incertidumbre de manera inmediata. 

 

Adicionalmente, cabe señalar que se ha admitido la procedencia de la vía de la acción declarativa sobre la base de lo dispuesto por el art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, frente a la pretensión de obtener la declaración de inconstitucionalidad de normas vinculadas con la aplicación de impuestos, a las que los peticionantes atribuyeron ilegalidad y lesión al régimen federal (Fallos: 310:2342; 317:1224; 320:690, 322:2598; 330:2739; 331:337,400 y 718, etc.). 

 

En virtud de lo expuesto y del análisis que se desarrollará en los acápites subsiguientes, no caben dudas que se encuentran reunidos en el caso de marras las condiciones que, de conformidad con la jurisprudencia de nuestro tribunal Cimero, hacen viable la acción meramente declarativa incoada. 

 

VII- LA VIOLACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL. SÍNTESIS PREVIA. 

 

Antes de desarrollar en forma pormenorizada los diferentes agravios federales que mueven a MONSANTO a ocurrir antę V.S., corresponde efectuar una apretada síntesis de las características del presente caso y de por qué la legislación de la Ciudad de Buenos Aires en que se fundan los reclamos que motivan esta presentación, resultan violatorias, en forma clara y directa, de diversas disposiciones constitucionales. 

 

Como es de público conocimiento, MONSANTO es una compañía líder en tecnología agrícola, con 55 años de presencia ininterrumpida en el país, habiendo comenzado sus operaciones en el año 1956. La Sociedad mediante el desarrollo de tecnología, contribuye con el sector agropecuario argentino, logrando aumentar el rendimiento de la producción y maximizando la eficiencia en la utilización de los recursos. Asimismo, brinda soporte y apoyo a los agricultores de modo que puedan ser exitosos en la producción de fibras y alimentos sanos. 

 

En línea con la estrategia de concentrar los esfuerzos a fin de posicionarse en el mercado biotecnológico para el sector agropecuario, la Sociedad invirtió en la edificación de una planta de manufactura de agroquímicos y fertilizantes, localizada en Zárate, Provincia de Buenos Aires. MONSANTO realiza la fabricación y venta de agroquímicos y fertilizantes, siendo una de sus marcas principales el “Roundup”, que permite el máximo control de malezas, la máxima eficiencia sobre cultivos tolerantes a glifosato, facilitando el manejo del producto por parte del operador minimizando, a la vez, el riesgo y el impacto en el medio ambiente. 

 

Como consecuencia de las actividades que desarrolla, mi mandante es contribuyente del Impuesto sobre los Ingresos Brutos bajo el régimen general del Convenio Multilateral (art. 2 CM), a los efectos de atribuir la materia imponible sujeta al gravamen entre las distintas jurisdicciones en las que se encuentra inscripta, entre ellas, la Ciudad de Buenos Aires. 

 

Como se ha expuesto, el GCBA, con apoyo en la normativa local, pretende exigir una alícuota más gravosa para una misma actividad industrial (fabricación de agroquímicos y fertilizantes), por el hecho de poseer el establecimiento fabril fuera de esa jurisdicción. 

 

Sostiene mi mandante que la sujeción a una alícuota diferencial más gravosa fundado en el lugar de ubicación del establecimiento fabril viola los estándares para la admisibilidad de la procedencia de los tributos locales sobre actividades interjurisdiccionales como las que presta la compañía, importando una directa intromisión de las autoridades locales en un área de competencia reservada a la autoridad federal, que es, precisamente, lo que la cláusula comercial (artículo 75 inciso 13) tiene por propósito evitar. 

 

Asimismo, el gravamen así pretendido violenta también las garantías de igualdad y de razonabilidad (arts. 16 y 28 de la Constitución Nacional). 

 

Por su parte, a través de la aplicación de la normativa en cuestión, el GCBA pretende establecer una medida de carácter proteccionista, beneficiando a contribuyentes cuyos ingresos provienen exclusivamente de establecimientos productivos dentro de la jurisdicción (empresas locales) y perjudicando a aquellos contribuyentes que desarrollan idéntica actividad industrial, pero en establecimientos fuera de la Ciudad, actuando como una “aduana interior”, desconociendo totalmente, entonces, lo dispuesto por la Constitución Nacional en sus artículos 8; 9; 10; 11; 16; 28; 31 y 75, incisos 1 y 10, entre otros. 

 

En efecto, el GCBA coloca en una situación de privilegio a las empresas competidoras de mi mandante, que cuentan con establecimientos productivos ubicados dentro de esa jurisdicción. De tal modo, la discriminación resultante hace que las consecuencias del tributo así aplicado importe en los hechos una barrera aduanera para MONSANTO, que entorpece la libre circulación en detrimento de lo dispuesto en los artículos 9, 10 y 11 de la Constitución Nacional (Fallos 316:1962 y sus citas). 

 

No pueden quedar dudas en cuanto a que la actitud adoptada por el GCBA al establecer dicha distinción en el art. 57, inc. 1.b) de la Ley 5494 y el art. 64, inc. 1. b) de la Ley 5723, supone una directa violación de la cláusula comercial y al derecho a comerciar libremente, así como de la prohibición del establecimiento de aduanas interiores y de la pirámide normativa federal toda (artículo 31 de la Constitución Nacional). 

 

Se afecta asimismo el principio de igualdad fiscal del artículo 16 de la Constitución Nacional al no resultar una discriminación razonable (y por ende arbitraria) ni permitida por la Constitución Nacional. 

 

El cúmulo de garantías constitucionales afectadas y la inusitada circunstancia de encontrarnos ante normativa local dictada ex profeso para conseguir objetivos prohibidos por la Constitución Nacional (nótese que aquí no estamos ante una interpretación de funcionarios locales que pone en pugna garantías constitucionales, sino ante el GCBA que ha sancionado una ley manifiestamente contraria al orden constitucional y los consecuentes reclamos que los aplican directamente), crean un estado de gravedad institucional tal que la intervención de V.S. resulta indispensable, a fin de resguardar el sistema federal de Gobierno. 

 

VIII- FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN INCOADA – LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES AFECTADAS 

 

VIII.1.- DISCRIMINACIÓN POR PARTE DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES EN LA GRAVABILIDAD DEL COMERCIO INTERJURISDICCIONAL EN LO REFERENTE A LAS ACTIVIDADES INDUSTRIALES DESARROLLADAS POR LA EMPRESA – CLÁUSULA COMERCIAL – VIOLACIÓN DEL ARTICULO 75, INCISO 13, DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL. 

 

VIII.1.1. Una consecuencia directa del tratamiento fiscal dispensado, a través del establecimiento de alícuotas diferenciales más gravosas en el impuesto sobre los ingresos brutos sobre la actividad de fabricación de agroquímicos y fertilizantes (código de actividad 2124 “fabricación de plaguicidas y productos químicos de uso agropecuario y doméstico”), por encontrarse el establecimiento productivo radicado fuera de la jurisdicción local, está constituida por la vulneración del principio de igualdad, al no resultar una discriminación razonable ni permitida por nuestra Carta Fundamental, configurándose consecuentemente un ejercicio arbitrario de la potestad tributaria del GCBA que interfiere sobre una materia -el comercio interjurisdiccional constituido por las actividad industrial desarrollada por la empresa- que claramente se encuentra constitucionalmente protegida en virtud de lo dispuesto por el artículo 75, inciso 13, de la Constitución, al disponer como facultad exclusiva del Congreso Nacional: “Reglar el comercio con las naciones extranjeras, y de las provincias entre sí”. 

 

El Gobierno Federal -en su carácter de poder concedente- ejerce su jurisdicción sobre el comercio interprovincial, tanto en sus aspectos interprovinciales como intraprovinciales. Esa potestad no la ejerce en virtud de una gracia o permiso revocable, sino con plena jurisdicción y a tenor de la competencia constitucional otorgada con el objeto de promover el bienestar general y cumplir los objetivos enunciados en los incs. 13, 18, 19 y 32 del art. 75 de la Constitución Nacional. 

 

En ese sentido, la pretensión impositiva del GCBA perturba claramente el comercio interprovincial que efectúa mi representada, afectando en definitiva la cláusula comercial y la garantía constitucional de comerciar libremente, al establecer un tratamiento discriminatorio y arbitrario en función de la radicación del establecimiento productivo del contribuyente (siendo más favorable cuando el sujeto cuente con establecimiento productivo solo dentro de la jurisdicción territorial local). 

 

VIII.1.2. La colisión y quebrantamiento constitucional denunciado es aún más claro y evidente a poco que se analice cómo ha construido su pretensión fiscal la Ciudad de Buenos Aires. 

 

El GCBA establece, y reclama, en forma discriminatoria, una alícuota mayor en el impuesto sobre los ingresos brutos a quienes desarrollen una actividad, en el caso industrial, aún dentro de la jurisdicción pero que cuentan con establecimiento productivo ubicado fuera de la jurisdicción local. 

 

Dicho en otros términos, la Ciudad de Buenos Aires establece una diferenciación en el nivel de tributación, según que los ingresos se originen en una actividad realizada en establecimientos ubicados dentro o fuera de su territorio, gravando con una alícuota mayor en éste último caso, afectando el comercio interprovincial y la libre circulación económica, persiguiendo así beneficiar a las empresas de origen local (y de esta manera afectando también la manda constitucional establecida en los artículos 9 y ss. de la Constitución Nacional, conforme se desarrollará en el próximo capítulo). 

 

Adviértase que la pretensión de la Ciudad de Buenos Aires, al gravar en la forma discriminatoria ya apuntada, provoca que las actividades que efectúa mi representada en jurisdicción de la demandada, sufra una carga tributaria más gravosa por el sólo hecho de contar la empresa con un establecimiento productivo fuera de su jurisdicción, afectándose lógicamente la actividad industrial interjurisdiccional desarrolladas por mi mandante, interfiriendo y obstaculizando el libre ejercicio del comercio. 

 

Conforme ya fuera expuesto, las mencionadas actividades industriales que desarrolla mi mandante se encuentran incluidas en el comercio interprovincial que protege la cláusula comercial (artículo 75, inciso 13, de la Constitución Nacional). La compañía no desconoce que ésta sola circunstancia, evidentemente, no enerva por sí misma el ejercicio de las potestades tributarias locales sobre actividades realizadas dentro de la respectiva jurisdicción; pero ello es así en tanto y en cuanto la actividad interjurisdiccional que desarrolla la empresa no sea gravada en forma discriminatoria por el fisco local, esto es, un impuesto local no debe tratar en forma desigual y más gravosa al comercio interjurisdiccional. 

 

Así, y de la manera ya descripta, la demandada se ha arrogado facultades que no son propias del GCBA, implementando y aplicando alícuotas diferenciales más elevadas e interfiriendo de este modo con el comercio interprovincial. 

 

En efecto, con relación a la cláusula comercial, es de utilidad citar un pasaje de un antiguo pronunciamiento de la CSJN en donde se expresó que: “…corresponde referirse ahora a la aplicabilidad al caso de los impuestos provinciales, del principio de que el comercio entre los estados sólo puede ser regulado por el Congreso (inc. 12, art. 67) ¿En qué forma los impuestos provinciales afectan el comercio entre los estados? Lo afectan desde luego cuando una ley de impuestos se propone o sin proponerse, opera o puede operar desviaciones en las corrientes de consumo de tal o cual producto de una provincia. Es decir, se vuelve a la idea de leyes que crean diferencias de tratamiento del mismo producto, ya sea liberando de gravamen al producto local o estableciendo tasas diferentes según sea su origen (…) Lo condenable, lo ilegal es, pues, el gravamen con fines económicos de protección o de preferencia, a fin de manejar la circulación económica”. [7]CSIN, “Vila, Luis y Justo y otros c. Provincia de Córdoba”, 23/08/1937, Fallos 178:308.

 

El máximo Tribunal también ha aclarado que si bien “…cabe reconocer a los Estados provinciales la creación y el uso de instrumentos adecuados de fomento y promoción para mejorar las condiciones de las personas para las que gobiernan, y así lo ha reconocido esta Corte (arg. Fallos: 7:373; 150:419 y 191:460);… dichas facultades deben encontrar su límite en un ejercicio razonable, cuya ejecución no importe la clara violación de normas constitucionales y de leyes federales”, que: “…aquellos poderes provinciales no pueden enervar el ejercicio razonable de los poderes del Gobierno Federal, so pena de convertir en ilusorios los propósitos y objetivos de las citadas facultades que fincan en la necesidad de procurar eficazmente el bien común de la Nación toda, en el que necesariamente se encuentran engarzadas y del cual participan todas las provincias (Fallos: 304:1186; 305:1847, dictamen del señor Procurador General, Dr. Mario J. López, y 312:1437)” y que “…no es ocioso recordar que las provincias, so pretexto de su jurisdicción territorial están impedidas de dictar leyes que discriminen el comercio interior en función de su origen, o que beneficien a un Estado provincial respecto de otro, o que graven su desenvolvimiento al extremo de dificultarlo o impedirlo (v. causa P.1110.XXXIX ‘Pescargen S.A. y otra c/Chubut, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad’, sentencia de la fecha”). [8]CSJN, “Antonio Barillari S.A. c/ Buenos Aires, provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad” -A. 2043. XLI-, 18/09/2012, 9 CSJN.

 

Es que, como explica la Corte, “…la libertad de comercio interprovincial cuya reglamentación corresponde exclusivamente al Congreso, si bien prohíbe el establecimiento de todo gravamen o impuesto provincial o municipal que lo obstaculice y que puede llegar hasta hacerlo imposible, no restringe sin embargo y en definitiva las fuentes de renta, por cuanto esa prohibición se encuentra compensada con el aumento de valores que se incorporan mediante ese libre intercambio, a la riqueza local aumentando directa o indirectamente en la generalidad de los casos, el caudal susceptible de ser gravado en beneficio de la provincia”[9]“Don Juan Antony y otros contra la provincia de Santa Fe sobre inconstitucionalidad de un impuesto”, Fallos 125:333, 27/07/1916.

 

El mismo fallo también destaca que: “…el poder de reglar el comercio… de las provincias entre sí del inciso 12 artículo 67 de nuestra Constitución es concordante con la cláusula tercera, sección octava artículo primero de la Constitución de los Estados Unidos, bajo el imperio de la cual los tribunales de aquella Nación han reconocido que… ningún Estado puede, con arreglo a la Constitución Federal, imponer a los productos de otros Estados introducidos al mismo para venta o uso o sobre los ciudadanos por ocuparse de la venta o de la introducción de los productos de otros Estados, impuestos o cargas públicas más onerosas que las que impone a los productos iguales de su propio territorio (Darnell & son Co.. v. City of Memphis 208 U. S. 113) (…) Así una patente exigida de comerciantes en mercaderías no producidas o manufacturadas en el Estado antes de que puedan ser vendidas en él, es un impuesto sobre las mercaderías mismas e inadmisible cuando esa patente no es exigida por el comercio de artículos producidos o manufacturados en el Estado, o solo es requerido un gravamen inferior (Cooley On Taxation, pág. 150 3° ed)”. 

 

Asimismo, con relación a la causa “Pescargen S.A.”, mencionada por ese Máximo Tribunal en la cita efectuada ut supra, la Corte fue contundente al sentenciar que: “…no pueden los Estados provinciales invocar la titularidad territorial para poner trabas de índole alguna a las actividades que en sustancia se vinculan al tráfico interprovincial… (conf. Fallos: 320:1302)”.[10]10 CSJN, “Pescargen SA c/Chubut, Provincia de”, P.1110.XXXIX, 18/09/2012. 

 

En Fallos 163:285, para declarar la constitucionalidad de un tributo aplicado por la provincia de San Luis, se tuvo especialmente en cuenta que: “…no ha sido objeto de discriminación alguna a favor de bienes que fueran productos de San Luis o de bienes que fueran de propiedad de ciudadanos de San Luis – Fallos, tomo 125, página 333; 114 U. S. 622; 116 U. S. 517; 228 U. S. 665″ (CSJN, “Don Gabriel Chiossone contra la Provincia de San Luis sobre devolución de dinero”, 30/12/1931), test de constitucionalidad que, haciendo las adaptaciones al presente caso, no logra salvar la pretensión fiscal aquí objetada. 

 

En este mismo sentido, ha dejado sentado que: “…la Constitución… atribuye al Congreso (inc. 12, art. 67), la facultad de reglar el comercio… con las naciones extranjeras y de las Provincias entre sí y correlativamente quita a éstas el poder de expedir leyes sobre comercio o navegación interior o exterior (art. 108)” y que: “…la jurisprudencia de esta Corte ha sentado los siguientes principios derivados de aquellos preceptos: a) para la Constitución no hay aduanas que no sean nacionales… Tomo 125, pág. 333; b) que la Constitución ha querido impedir que con leyes impositivas o de cualquier otra naturaleza, una provincia pudiera hostilizar el comercio de los productos originarios de las otras, provocando medidas de retorsión inconciliables con la armonía y reciproca consideración que debe reinar entre ellas. La consecuencia es la de que en materia de comercio interestadual la Nación constituya un solo territorio sujeto a un sistema de regulación uniforme y no a la multiplicidad emergente del número de provincias que la integran”. 

 

Para continuar explicando que: “…en consecuencia, con el principio de la libre circulación territorial y el referente al comercio interestadual (arts. 10 y 67, inc. 12), las provincias en el ejercicio de sus poderes de legislación interna (art. 104 y siguientes) no se hallan autorizadas para dictar leyes o reglamentos de carácter general o municipal que comporten directa o indirectamente trabar o perturbar de cualquier modo, que no signifique el ejercicio de sus poderes de policía, la libre circulación territorial o que puedan afectar el derecho de reglamentar el comercio conferido al Congreso de la Nación con el carácter de una facultad exclusiva…”. 

 

A continuación explica que: “…cada provincia recobra su plena capacidad impositiva a partir del momento en que las mercaderías, géneros o productos introducidos a su territorio, llegan a confundirse y mezclarse con la masa general de bienes de la provincia, porque ya entonces no es posible afirmar que el impuesto gravita sobre el mero hecho de la introducción de los bienes. Tomo 125, pág. 333; 100 U. S. 434; 103 U.S. 334; 116 U.S. 446; 208 U.S. 113; 120 U.S. 489″, pero aclarando perfectamente que: “…si bien se admite que las facultades de las Provincias para gravar las mercaderías introducidas comienza a partir del momento en que ellas se han incorporado a su masa general de valores, ello sólo es así a condición de que aún después de producida aquélla el impuesto no establezca distinciones entre los bienes introducidos con los ya existentes en el territorio, porque entonces el derecho sería diferencial y como tal insubsistente. Y es, que en efecto, si se reconociera a las Provincias el derecho de establecer impuestos más pesados sobre las mercancías, géneros o productos procedentes de otras o del exterior se hubieran incorporado a la riqueza local, se habría caído en lo mismo que se quería evitar. Las barreras aduaneras interprovinciales que no funcionaron en el acto de la introducción actuarían después por medio de los derechos diferenciales con manifiesta violación del régimen adoptado. Tomo 125, pág. 333. 120 U. S. 489″ (el subrayado no obra en el original). 

 

Es que: “…El comercio entre estados no es libre cuando un artículo en razón de su origen o elaboración exterior es sometido por la administración local a una reglamentación o gravamen diferencial. Tomo 125, pág. 333. Cooley, On Taxation, pág. 150,34 edición. 208 U. S. 113″. 

 

Finalmente, dada la estrecha analogía con el presente caso, también es dable citar un último pasaje del fallo, en donde la Corte destacó que: “…la Provincia demandada… ha expresado, como argumento concurrente, el de que mediante aquél se propone también defender el comercio local respecto del que se realiza en la Capital. Si para proteger su propio comercio el estado… tuviera el derecho de gravar con una patente…, es evidente que el monto de la patente quedaría librada a la discreción de aquélla y en ejercicio de tal facultad podría elevarla en una proporción tal que sería fácil excluir la introducción de tales artículos y hacer por ese medio imposible la competencia con los productos o artículos ya incorporados a su propio comercio. Y no es necesario demostrar que fue cabalmente para impedir consecuencias de este orden que los autores de la Constitución dieron al Congreso el poder de regular el comercio y a los habitantes de la República la libre circulación en toda ella de los efectos de producción o fabricación nacional y extranjera”.[11]CSJN, “The South American Stores Gath y Chaves c/ Provincia de Buenos Aires”, Fallos 149:137, 24/08/1927

 

Por último, y a modo de complemento final del presente capítulo, es dable citar un pasaje de la sentencia en donde claramente se dejó asentado que: “El principio de razonabilidad exige que deba cuidarse especialmente que los preceptos mantengan coherencia con las reglas constitucionales durante todo el lapso que dure su vigencia, de suerte que su aplicación no resulte contradictoria con lo establecido por la Constitución Nacional (Fallos: 316:3104; 328:566)” y que: “…en materia de igualdad, el control de razonabilidad exige determinar si a todas las personas o situaciones incluidas en la categoría se les reconocen iguales derechos o se les aplican similares cargas; se trata, en definitiva, de examinar los elementos de clasificación que la componen, y observar si se excluye a alguien que debería estar dentro y recibir igual atención jurídica”, para categóricamente concluir que: “…la discriminación establecida en el régimen cuestionado en función del domicilio de las sedes sociales de aquéllas, no constituye una pauta razonable que autorice a ubicarlas en grupos distintos que, a los efectos impositivos, permita la fijación de alícuotas diferenciales (arg. Fallos: 320:1302 Y 322:1781)” (el subrayado y el destacado me pertenece).[12]CSJN, “Bolsa de Cereales de Buenos Aires c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa”, CSJ.

 

Como puede advertirse, nos encontramos ante una pretensión impositiva que violenta de modo inadmisible lo establecido por el inciso 13° del artículo 75 de nuestra Constitución Nacional, además de no pasar con éxito el test constitucional con relación a los artículos 16 y 28 de la Carta Fundamental, lo que así debe ser declarado por V.S. 

 

VIII.2. DISCRIMINACIÓN POR PARTE DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES EN LA GRAVABILIDAD DEL COMERCIO INTERJURISDICCIONAL DE LA ACTIVIDAD INDUSTRIAL DESARROLLADA POR LA EMPRESA – CONSTITUCIÓN DE UNA ADUANA INTERIOR – VIOLACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 8, 9, 10, 11, 31, 75, incs. 1 y 10, y 126. 

 

La Constitución Nacional de la República Argentina es categórica en prohibir las aduanas interiores, resultando violatoria de la misma toda medida provincial de orden proteccionista que constituya una verdadera barrera para el comercio interprovincial, encontrándose garantizada la libre circulación de bienes y servicios por todo el territorio del país. 

 

Al respecto, nuestra Constitución establece en su artículo 9: “En todo el territorio de la Nación no habrá más aduanas que las nacionales, en las cuales regirán las tarifas que sancione el Congreso”, mientras que el artículo 10 establece que: “En el interior de la República es libre de derechos la circulación de los efectos de producción o fabricación nacional, así como la de los géneros y mercancías de todas clases, despachadas en las aduanas exteriores”. Por su parte, el artículo 11 dispone: “Los artículos de producción o fabricación nacional o extranjera, así como los ganados de toda especie, que pasen por el territorio de una provincia a otra, serán libres de los derechos llamados de tránsito, siéndolo también los carruajes, buques o bestias en que se transporten; y ningún otro derecho podrá imponérseles en adelante, cualquiera que sea su denominación, por el hecho de transitar su territorio”. 

 

El mismo principio se establece en los incisos 1° y 10° del artículo 75 de la Constitución, en cuanto prescriben que le corresponde al Congreso de la Nación “1 · Legislar en materia aduanera. Establecer los derechos de importación y exportación, los cuales, así como las evaluaciones sobre las que recaigan, serán uniformes en toda la Nación”,… “10-. Reglamentar la libre navegación de los ríos interiores, habilitar los puertos que considere convenientes y crear o suprimir aduanas”. 

 

Finalmente, el artículo 126 de la Constitución dispone que: “Las provincias no ejercen el poder delegado a la Nación. No pueden… establecer aduanas provinciales… sin autoridad del Congreso Federal”. 

 

Como se dijo, la pretensión fiscal de la demandada se basa en lo dispuesto en el artículo 57, inc. 1.b) de la Ley 5494, y en el art. 64, inc. 1.b) de la Ley 5723, que agravan las alícuotas aplicables a la actividad industrial en el Impuesto sobre los Ingresos Brutos cuando los contribuyentes cuenten con establecimientos productivos ubicados en otra jurisdicción distinta a la Ciudad de Buenos Aires. 

 

En este sentido, a una empresa que realice una actividad solo en un establecimiento industrial en la Ciudad de Buenos Aires, le será aplicable una alícuota más beneficiosa en el Impuesto sobre los Ingresos Brutos, mientras que a otra empresa (como mi mandante), también radicada en el país y que realice una actividad industrial en establecimientos ubicados fuera de ella, por ejemplo, en provincia de Buenos Aires, como en el caso de marras, debe aplicar en forma discriminatoria una alícuota diferencial superior para gravar los ingresos obtenidos en estos últimos establecimientos. 

 

En este sentido, y para ser claros en la exposición, a una empresa que realice una actividad industrial y cuente con establecimiento productivo en la Ciudad de Buenos Aires, le será aplicable una alícuota de 1,00% en el Impuesto sobre los Ingresos Brutos, mientras que a otra empresa (como mi mandante), radicada en el país y que realice la misma actividad industrial cuyo establecimiento productivo no se encuentre ubicada en la citada Ciudad, sino, por ejemplo, en la Provincia de Buenos Aires, correspondería que se le aplique una alícuota básica incrementada de 4,00% (artículo 50 de la Ley 5494 y artículo 57 de la Ley 5723). 

 

Por lo tanto, para los contribuyentes de Convenio (que realizan actividades interjurisdiccionales) esa alícuota reducida se aplica sólo y hasta el límite de los ingresos atribuidos al establecimiento ubicado en la jurisdicción local. En el caso de mi mandante, la demandada pretende que se ingrese el impuesto calculado sobre una alícuota diferencial más gravosa respecto de los ingresos que de acuerdo al cálculo teórico se originarían en productos foráneos. 

 

Nos encontramos entonces ante un claro caso de medidas de orden proteccionista que constituyen una verdadera barrera o aduana interior y privilegian actividades económicas internas en contra de actividades interjurisdiccionales, en cuanto los establecimientos industriales se encuentren radicados en otra jurisdicción local. 

 

En Fallos 178:308 la Corte se ha encargado de explicar las razones por las cuales las aduanas interiores fueron eliminadas. Sintéticamente, “…La condenación de las aduanas interiores tiene su raíz en nuestra historia (…) Las aduanas interiores tenían fines económicos y fiscales, se proponían defender la producción local enfrente de la competencia de la producción de otras provincias y también crear recursos para el erario (…) Lo que convertía a la aduana en un instrumento de querella y represalia entre las provincias, era el propósito de protección de la producción local que se buscaba con el impuesto (…) Lo que impedía, pues, que el país fuera un solo territorio para una sola nación, como lo ha dicho esta Corte, era el tratamiento diferente del mismo producto, según sea local o importado (…) La supresión de la aduana interior significó sustancialmente la abolición de preferencias en el tratamiento de los productos o mercaderías por razón de su procedencia” (CSJN, “Vila, Luis y Justo y otros c. Provincia de Córdoba”, 06/08/1937). 

 

Como surge de las disposiciones constitucionales citadas (cuyas razones históricas, políticas y jurídicas no es necesario profundizar, dado que se encuentran en el origen mismo de nuestro régimen federal), el único nivel de Gobierno con facultades para la creación de aduanas es el Federal, no pudiendo las provincias imponer aduanas interiores que graven la circulación dentro del territorio de bienes o servicios, siendo una de las materias en las que nuestros constituyentes fueron más terminantes en punto a negar cualquier facultad a los gobiernos locales. Es también un tema en el que la Corte ha sido muy cuidadosa en asegurar el más estricto respeto a la letra y espíritu de nuestra Constitución Nacional (Fallos 3:131, 283:118, 284:319, y 305:1672 entre otros). Ocurre que, como señala Spisso [13]Rodolfo Spisso: “Paradoja del Pacto Fiscal: Unitarisnio tributario y aduanas interiores”, Revista La Información, T 69, páginas 1273 y sgtes. 1., los artículos 9 a 12 de la Constitución Nacional, que prohíben la existencia de aduanas interiores y declaran la libre circulación territorial de personas y de bienes por todo el territorio de la Nación, “…son fiel reflejo del espíritu de la Constitución que ha querido hacer, según palabras de la Corte Suprema, un solo territorio para un solo pueblo [14]Concepto este que resulta basal para el esquema federal, y que fuera reiterado por esa Corte Nacional en fechas más recientes, como ocurriera con el dictado del precedente “Asociación de … Continuar leyendo, ya que no habría Nación si cada provincia se condujera económicamente como una potencia independiente”. 

 

Sobre el particular puede mencionarse el precedente de Fallos 320:1302, que aporta claridad al asunto, al establecer, en una situación análoga a la que aquí se presenta, la inconstitucionalidad del régimen allí discutido en virtud que: “…resulta evidente que la actora se ve dificultada en su actividad, ante las consecuencias diferenciales que emanan de esa norma… afectándose sus posibilidades competitivas en el ámbito provincial” y que: “Parece evidente entonces que la discriminación resultante… hace que las consecuencias del tributo así aplicado importe en los hechos una barrera aduanera que entorpece la libre circulación en detrimento de lo dispuesto en los arts. 9°, 10 y 11 de la Constitución Nacional (Fallos: 316:1962 y sus citas”. Para concluir que: “…aun cuando la disposición impugnada se funda en razones de política económica… sus consecuencias parecen exceder las facultades propias que corresponde reconocer a los estados provinciales a fin de impulsar el desarrollo pleno y justo de las fuerzas económicas (Fallos: 151:359; 243:98 -LA LEY, 94-731-) al gravar la mercadería de manera diferencial” (CSJN, “Hidroeléctrica El Chocón S.A. c/ Provincia de Buenos Aires”, 01/07/1997). 

 

En idéntico sentido, también ha dicho la Corte que: “…en el sistema de la Constitución Nacional, las cláusulas referentes a la cuestión en debate, buscan asegurar un espacio económico único, libre de trabas fundadas en el hecho de que la circulación de bienes y personas atraviese los límites provinciales. Se procura evitar acciones de inspiración proteccionista a favor de las actividades económicas internas de las provincias y en contra de bienes y servicios que provengan de las demás. Por dicha razón, tales preceptos liberan y dan garantías al movimiento interprovincial de personas y bienes. Así, el artículo 9° de la Ley Fundamental suprime las aduanas interiores; el 10 establece de manera expresa la regla según la cual en el interior de la República es libre de derechos la circulación de los efectos de producción o fabricación nacional’; el 1 dispone que ningún derecho podrá imponerse a los bienes y a los medios que los transportan por el hecho de transitar el territorio y, finalmente, el 12, hace extensivo este régimen de libre circulación económica a la navegación interprovincial” (CSJN, “Antonio Barillari S.A. c/ Buenos Aires, provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad” -A. 2043. XLI-, 18/09/2012). 

En este sentido, nótese que en la última causa apuntada (en donde se discutía la obligación impuesta por la provincia de Buenos Aires consistente en que los pescados y mariscos que se descargaran en puertos de la jurisdicción provincial fueran procesados en plantas radicadas dentro del territorio de la provincia), y según correctamente es detallado por el voto de la Sra. Ministra Argibay, “La finalidad de estas medidas quedó expuesta en la exposición de los motivos que precede a la resolución 524/04 al decir que ‘dada… la falta de empleo, se hace necesario promover la mayor ocupación y permanencia de puestos de trabajo dentro de la Provincia de Buenos Aires… De esta manera, se buscaría favorecer a los trabajadores de la propia provincia… impidiéndole la contratación de trabajadores que llevarían a cabo la misma actividad, pero en el territorio de otras provincias (…), revelándose entonces como una restricción del comercio interno dictada en abierto desconocimiento de la prohibición constitucional que pesa sobre las legislaturas locales… de adoptar políticas proteccionistas contra la economía de las demás provincias. En particular, estas prácticas contravienen la regla de libre circulación de la producción nacional implícita en el artículo 9° de la Constitución Nacional y formulada expresamente en el artículo 10″. La estrecha analogía con lo consignado en el Mensaje de Elevación No 4009 del Poder Ejecutivo de la Provincia demandada para la Ley N° 13286 y en los considerandos del Decreto Provincial No. 2707/2012 me exime de mayores comentarios, dado el claro propósito de favorecer a las “empresas y contribuyentes santafesinos”. 

 

No puede tampoco pasarse por alto que ese Máximo Tribunal declaró inconstitucional una ley provincial, que establecía un tributo sobre la venta de cerveza, el cual se incrementaba cuando se trataba de cerveza elaborada fuera de la provincia. En este sentido, se decidió que: “…el alcance de los artículos 9 y 10 de la Constitución que se invocan en la demanda ha sido claramente determinado por esta Corte haciendo notar que el primero contiene una declaración absoluta de principios: para la Constitución no hay aduanas que no sean nacionales… Que el artículo 10 vino a proveer esta necesidad y este propósito político y económico, prohibiendo que en la circulación de las mercaderías dentro del territorio de la República, la autoridad nacional pudiese restablecer las aduanas interiores…”. 

 

Afirmando contundentemente luego que: “Es indudable que una Provincia puede gravar con impuestos las mercaderías que ha introducido de otra y se encuentran ya incorporadas a su riqueza general, pero desde el momento en que el gravamen se basa en esa procedencia o establece diferencias en perjuicio de las mismas y en beneficio de las de origen local, sale de su esfera propia de acción y afecta el comercio intraprovincial cuya reglamentación ha sido atribuida al Honorable Congreso de la Nación” (CŞJN, “Don Juan Antony y otros contra la provincia de Santa Fe sobre inconstitucionalidad de un impuesto”, Fallos 125:333, 27/07/1916). 

 

En fecha 26 de marzo de 2014, la Corte, en una causa que tuvo como parte a la Provincia de Entre Ríos (“Banco Credicoop Cooperativo Limitado c/ Entre Ríos, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, B.194.XLIII), sostuvo expresamente, con relación a “…los artículos 9 a 12 y 75, inc. 13 de la Constitución Nacional”, que: “…las cláusulas relacionadas de la Constitución Nacional buscan asegurar un espacio económico único, libre de trabas fundadas en el hecho de que la circulación de bienes y personas atraviese los límites provinciales. Se procura evitar acciones de inspiración proteccionista a favor de las actividades económicas internas de las provincias y en contra de bienes y servicios que provengan de las demás”, concluyéndose que: “…tal como… lo observa la señora Procuradora Fiscal, si se examina el asunto por la negativa se llega a la conclusión de que no habría gravamen si las entidades financieras aplican toda esa capacidad prestable obtenida en la provincia a operaciones realizadas con personas radicadas o con actividad económica dentro de ese territorio. En efecto, la demandada reconoce que dicha ley “no pretende otra cosa, que la reinversión de los recursos obtenidos en la Provincia en su propia Provincia, ‘beneficiando’ a quienes generaron los recursos que el Banco captó” (ts. 441 vta.); y que “El bien jurídico que la norma pretende tutelar es el equilibrio financiero de la Provincia, en su manifestación institucionalizada, incentivando la reinversión y desalentando todo propósito de condicionar el normal desenvolvimiento de su economía a través de la inanición financiera provocada por la captación de recursos sin una correlativa reposición” (fs. 442 vta.). Esas manifestaciones son por demás concluyentes y corroborantes de todo lo expuesto, pues disipan cualquier duda que se pudiese albergar al respecto, de que se trata de un impuesto que discrimina los préstamos que la actora realiza en otras jurisdicciones utilizando fondos captados en Entre Ríos, e impide su circulación a través de la pretensión inconstitucional de que se vuelquen exclusivamente en su territorio, so pena de tener que afrontar el gravamen, los intereses y la multa que la legislación establece, afectándose así la supremacía de las normas constitucionales citadas (Fallos: 201:202; 205:131; 210:1129, entre otros)”. Idéntica resolución se dictó en la misma fecha, en los autos: “Banco Macro S.A. c/ Entre Ríos, Provincia de s/acción declarativa de certeza” (B. 850. XLV). 

 

Es que también, y conforme claramente fue expuesto por la Sra. Ministra Argibay en su voto en la causa “Antonio Barillari S.A. c/ Buenos Aires, provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, “… Una interpretación que incluya la posibilidad de regímenes locales defensivos de la propia economía contra la de otras provincias sería incongruente con el sistema económico creado por la Constitución Nacional en sus artículos 80, 99, 10, 11 y 12 cuya preservación se encuentra a cargo del mismo Congreso Nacional, única legislatura con jurisdicción para reglar el comercio con las naciones extranjeras, y de las provincias entre sí” (artículo 75.13 CN)” (CSJN-A. 2043. XLI-, 18/09/2012). 

 

En este sentido, no puede dejar de destacarse también que el art. 8 de nuestra Carta Fundamental establece que: “Los ciudadanos de cada provincia gozan de todos los derechos, privilegios e inmunidades inherentes al título de ciudadano en las demás…”, siendo evidente que las disposiciones locales ya glosadas anteriormente no respetan tampoco esta vital directriz. 

 

Cabe destacar que en esta línea se enmarca lo resuelto en la causa “Argenova S.A. C. provincia de Santa Cruz” (Fallos 333:2367, 14/12/2010), en donde se expuso (en un caso en que la provincia exigía que la tripulación de los buques pesqueros esté constituida por un porcentaje de ciudadanos argentinos residentes en Santa Cruz) que: “…la Provincia de Santa Cruz… introdujo un privilegio a favor de sus habitantes… que por una parte afecta a la empresa… y, de otro lado, no se concilia con la igualdad de derechos que consagra la Constitución Nacional entre los habitantes de las distintas provincias (…) el Tribunal ha señalado que la igualdad asegurada en… la Constitución Nacional a los habitantes del país, es la igualdad ante la ley a fin de que ninguna norma legal pueda establecer entre ellos diferencias de trato en situaciones sustancialmente idénticas (arg. Fallos: 223:173). Ello es así, pues la única diferencia de trato que las constituciones provinciales contemplan concierne a los derechos políticos, dado que para poder ejercerlos, se requiere ser natural de una provincia o acreditar determinada cantidad de años de residencia en ella” (en idéntico sentido, “Argenova S.A. C. provincia de Chubut”, en la misma fecha -A. 481. XXXIX-). 

 

A modo de resumen, la CSJN ha dicho [15]Noel y Cía. S.A. de Dulces y Conservas c/Buenos Aires, Provincia de”, 21/10/1940, Fallos: 188:143. que: “…en numerosos casos, ha tenido oportunidad de estudiar el alcance de las disposiciones constitucionales invocadas… y ha fijado los siguientes principios: a) Las provincias en el ejercicio de sus poderes de legislación interna no se hallan autorizadas para dictar leyes o reglamentos de carácter general o municipal que comporten directa e indirectamente, trabar o perturbar de cualquier modo, que no signifique el ejercicio de sus poderes de policía, la libre circulación territorial o que pueda afectar el derecho de reglamentar el comercio conferido al Congreso de la Nación con el carácter de una facultad exclusiva; b) Un impuesto local sobre la venta de determinados objetos equivale a una imposición sobre esos objetos; c) El principio de los arts. 10 y 67, inc. 12, de la Constitución Nacional protege, también, las operaciones auxiliares del comercio; d) Es violatoria de los arts. 9 y 10 de la Constitución Nacional una ley provincial que grava la venta de determinado producto fabricado en otra provincia con un impuesto mayor que el que se cobra al similar fabricado en la propia; e) El comercio entre Estados no es libre cuando un artículo, en razón de su origen o elaboración exterior, es sometido por la administración local a una reglamentación o gravamen diferencial; f) cualquier gravamen provincial que cree desigualdades entre los contribuyentes por razones de vecindad dentro de la República es inconstitucional -Conf., Fallos: 101, 8; 125, 333; 149, 137; 155, 42; 149, 321; 175, 199” (lo subrayado no obra en el original). 

 

Conforme lo expuesto, puede advertirse que la Corte ha sido categórica y cuidadosa en asegurar el más estricto respeto a la letra y el espíritu de las citadas cláusulas constitucionales. De allí que ha resuelto reiteradamente [16]Fallos: 325:333; 149:137; 178:308;306:516. que la potestad provincial debe ceder allí donde: 

 

-Contrarie los fines de la unidad nacional contenido en los arts. 9 a 12.

-Establezca diferencia de trato por el origen de los productos. 

-Persiga fines económicos de protección o preferencia. 

-Se trate de un gravamen discriminatorio. 

-Torne a la actividad desventajosa respecto de otra similar desarrollada en la jurisdicción. 

 

En consecuencia, aplicando los principios invocados a la normativa local cuestionada (art. 50 y 57, inc. 1.b) de la Ley 5494 y art. 57 y 64, inc. 1. B) de la Ley 5723) resulta clara su incompatibilidad con los artículos 8; 9; 10; 11; 16; 28; 31; 75, incisos 1, 10, 13; y 126, entre otros, de la Constitución Nacional. En efecto, MONSANTO se verá obligada a ingresar el impuesto aplicando una alícuota diferencial más gravosa por la realización de la actividad de fabricación de agroquímicos y fertilizantes (cód. 2124) por el sólo hecho de no encontrarse su establecimiento productivo en el territorio de la Ciudad de Buenos Aires, que es precisamente lo que nuestra Constitución Nacional ha prohibido con el fin de constituir la unidad nacional, según lo establece su Preámbulo. 

 

Finalmente, y sin pretender agotar la abundante jurisprudencia al respecto, recientes fallos de la Corte, en los que ha declarado su competencia originaria para entender en casos análogos, demuestran lo pacífico y constante de su tradicional posición en la materia: “Orbis Mertig San Luis S.A.I.C. c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, 19/09/2006, Fallos: 329:3890, 0.459.XLI; “Aluar Aluminio Argentino S.A.I.C. c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, 28/08/2012, A.47.XLVIII; “Bayer S.A. c/ Santa Fe, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, 24/09/2013, B.505.XLVIII, ORIGINARIO; “Harriet y Donnelly S.A. c/ Chaco, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, 24/02/2015, CSJ 114/2014, 50-H/CS1; “Akapol S.A. c/ Córdoba, Provincia de si acción declarativa de inconstitucionalidad”, 3/03/2015, CSJ 1279/2013, 49-A -en un todo de acuerdo con el Dictamen de la PGN de fecha 11/04/2014 en la misma causa, A.1279, L.XLIX-; “Droguería del Sud SA c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, 02/06/2015, CSJ 38/2014 (50-D), “Telecom Argentina S.A. c/ Santa Fe, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, CSJ 3750/2014 de fecha 01/09/2015; “Telecom Personal S.A. c/ Santa Fe, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, CSJ 4018/2014 de fecha 01/09/2015; “Cervecería y Malteria Quilmes S.A.I.C.A y G. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ proceso de conocimiento” CSJ 266/2014 (50-C) de fecha 08/09/2015; “Torres e Hijos S.A. C/ Córdoba, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, (CSJ 4084/2015), 12/07/2016; entre otros. 

 

Así, en la causa “Harriet y Donnelly c/Chaco Provincia de s/acción declarativa de certeza”, con fecha 24/2/2015, destacó que el contribuyente “…cuestiona la constitucionalidad del artículo 12, inciso e de la ley tarifaria local 2071, modificada por el artículo 5° de la ley 7149 dictada por la Provincia de Chaco, sobre la base del cual se grava con alícuotas distintas del impuesto sobre los ingresos brutos a la producción primaria desarrollada en el ámbito local, en razón de lugar de radicación de la sede central de las empresas dedicadas a dicha actividad. Así, las que posean su sede central dentro del territorio provincial tributan un porcentual menor del que deben afrontar las que no cumplen con tal requisito. De tal manera, adquiere preeminencia la necesidad de determinar si el Estado provincial se ha excedido -como se afirma- en sus potestades tributarias, precisar cuáles son los alcances de la jurisdicción y competencia que tiene para ejercer eventualmente el derecho de percibir la alícuota diferencial cuestionada, y si ese proceder quebranta la potestad del gobierno federal de reglar el comercio de las provincias entre sí (artículo 75, inciso 13. Constitución Nacional; arg. Fallos: 178:308; 320:1302, considerando 6o, entre otros)” (el subrayado es nuestro). Ante ese planteo, la Corte resolvió que en el caso resulta aconsejable establecer cautelarmente que la firma demandante tribute en concepto de impuesto sobre los ingresos brutos con la alícuota vigente para aquellos sujetos cuya sede central se encuentra en la provincia demandada. 

 

Asimismo, corresponde considerar lo resuelto por la Corte en autos “Telecom Argentina S.A. c/ Santa Fe, Provincia de s/ acción declarativa de certeza” (1° de septiembre de 2015), donde tratando una cuestión sustancialmente análoga a la que aquí nos ocupa, no sólo declaró su competencia originaria para entender en el asunto, sino que además otorgó una medida cautelar de amplio alcance, en los siguientes términos: “…III. Hacer lugar a la medida cautelar de no innovar pedida; en consecuencia, el Estado provincial deberá abstenerse de reclamar administrativa o judicialmente a Telecom Argentina S.A. las diferencias pretendidas por el fisco local en concepto de impuesto sobre los ingresos brutos (…), así como de trabar cualquier medida cautelar administrativa o judicial sobre el patrimonio de la sociedad, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en estas actuaciones, haciéndole saber asimismo que la falta de pago de tales diferencias no impide la expedición o el levantamiento del bloqueo de la “Constancia de Cumplimiento Fiscal” prevista en la resolución general API-Santa Fe 19/11, ni constituye un obstáculo para el pago de las facturas emitidas por Telecom Argentina S.A. por servicios telefónicos o de internet…”.[17]En el mismo sentido, “Telecom Personal S.A. c/ Santa Fe, Provincia de s/ acción declarativa de certeza” (CSJN, 01/09/2015).

 

En ese mismo sentido, en un caso que guarda también extrema analogía con el presente, el dictamen de la Procuradora General de la Nación, en autos “Bayer S.A. c/provincia de Santa Fe” (15/05/2015), mediante el cual evidenció que “…al excluir de la exención a las actividades industriales cuando ellas se desarrollen en plantas fabriles situadas fuera de la provincia, la demandada ha pretendido ejercer facultades que son propias, exclusivas e indelegables de las autoridades nacionales, en tanto ha intentado torcer las corrientes naturales del comercio en su propio beneficio (art. 75. inc. 13°) instaurando una suerte de “aduana interior” vedada por la Constitución (arts. 9° a 12°) para perjudicar a los productos foráneos en beneficio de los manufacturados en su territorio, circunstancia que lleva a concluir, como lo adelanté, en la completa invalidez constitucional de esta exigencia contenida en el art. 160, inc. ñ), de su Código Fiscal…” (el destacado me pertenece). 

 

Bajo el contexto reseñado, no se puede dejar de observar que el GCBA impone una alícuota superior cuando la actividad es realizada por una empresa con establecimiento productivo en otra jurisdicción de la República Argentina distinta a la Ciudad de Buenos Aires, a diferencia de lo que ocurre cuando la misma la posee en esta última, creando una carga tributaria inconstitucionalmente más gravosa. En tales condiciones, resulta palmaria la creación de una aduana interior, contraviniendo claramente nuestra Carta Fundamental. 

 

Por todo lo expuesto, se solicita a V.S. que dicte sentencia haciendo lugar a la acción declarativa de certeza incoada, declarando la inconstitucionalidad tanto de la normativa local antes citada como de la pretensión fiscal atacada, con expresa imposición de costas al GCBA. 

 

VIII. 3. VULNERACIÓN DE LA GARANTÍA DE IGUALDAD 

 

El art. 16 de la Constitución Nacional dispone que “Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas”. 

 

Sobre la regla de la igualdad en materia fiscal, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dejado sentado doctrina en el sentido de que la igualdad establecida por la Constitución Nacional como base del impuesto, no impide la formación de categorías con tasas diversas, siempre que no se hagan distribuciones o distinciones arbitrarias y las clasificaciones de los bienes o de las personas afectadas reposen sobre una base razonable.

 

En efecto, el principio de igualdad exige que: i) El reconocimiento de diferentes categorías de contribuyentes no sea arbitrario o injustificadamente perjudicial para ciertas personas, sino fundamentalmente razonable. ii) Los contribuyentes agrupados en una misma categoría fiscal reciban el mismo tratamiento. iii) A igual capacidad contributiva con respecto a la misma especie de riqueza, el impuesto deba ser, en las mismas circunstancias, igual para todos los contribuyentes.[18]Gregorio Badeni; Tratado de Derecho Constitucional, Tomo I; Editorial La Ley: págs. 681 y sgtes.

 

Al respecto, cabe señalar a título ejemplificativo, que con relación al período fiscal 2016, la ley 5494 estableció las alícuotas aplicables a los distintos rubros y actividades alcanzadas por el gravamen. Así, estableció en su artículo 57, inc. 1. b) la alícuota del 1% por las actividades industriales cuando se desarrollen en establecimientos ubicados en el territorio de la Ciudad de Buenos Aires. Mientras que el art. 50 estableció que para el contribuyente que realice la misma actividad industrial pero no realice su explotación en un establecimiento ubicado en la jurisdicción, deberá tributar a una alícuota diferencial superior del 4,00%. 

 

Las mismas disposiciones son reproducidas en los arts. 57 y 64, inc. 1.b) de la Ley 5723 Como se advierte del simple cotejo de las normas señaladas, la manifiesta discriminación efectuada en la aplicación de alícuotas excesivas diferenciales -que el caso de mi mandante llega al 4,00% sobre su facturación bruta- que carecen de fundamento alguno. 

 

Resulta así, que la alícuota diferencial fijada para la actividad industrial desarrollada por mi mandante, por el único hecho de no contar con el establecimiento industrial dentro de la Ciudad de Buenos Aires, deviene discriminatoria, vulnerándose así el principio constitucional de igualdad de los tributos. 

 

VIII. 4. VULNERACIÓN DE LA GARANTÍA DE RAZONABILIDAD 

 

El art. 28 de la Constitución Nacional dispone que “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”. 

 

Esta exigencia constitucional implica, en el plano del poder tributario, que el poder legislativo debe someter sus dictados a la regla de la razonabilidad, para no vaciar de contenido ni aniquilar indirectamente los derechos individuales. 

 

Para que los gravámenes no adolezcan de inconstitucionalidad, cuando recaen sobre servicios nacionales o sobre actividades propias del comercio interprovincial, es preciso que sean módicos, es decir, moderados. El insoslayable requisito de modicidad no se cumple cuando la alícuota aplicable alcanza la dimensión apuntada, verdaderamente improcedente. 

 

El principio de razonabilidad en la imposición debe ser especialmente tenido en cuenta por el legislador al establecer clasificaciones de actividades sujetas a diversos tratamientos, para no caer en supuestos de arbitrariedad e irrazonabilidad, como acontece en el caso de la actividad de industrial de MONSANTO, sujeta a la alícuota del 4,00% sobre sus ingresos brutos. 

 

En este sentido, también es clara la jurisprudencia de la Corte al respecto. Así, en los autos: “Bolsa de Cereales de Buenos Aires c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa” (CSJ 1024/2008 44-B), con fecha 16/12/2014, se ha resuelto expresamente que: “El principio de razonabilidad exige que deba cuidarse especialmente que los preceptos mantengan coherencia con las reglas constitucionales durante todo el lapso que dure su vigencia, de suerte que su aplicación no resulte contradictoria con lo establecido por la Constitución Nacional (Fallos: 316:3104; 328:566)” y que: “…en materia de igualdad, el control de razonabilidad exige determinar si a todas las personas o situaciones incluidas en la categoría se les reconocen iguales derechos o se les aplican similares cargas; se trata, en definitiva, de examinar los elementos de clasificación que la componen, y observar si se excluye a alguien que debería estar dentro y recibir igual atención jurídica”, para categóricamente concluir que: “…la discriminación establecida en el régimen cuestionado en función del domicilio de las sedes sociales de aquéllas, no constituye una pauta razonable que autorice a ubicarlas en grupos distintos que, a los efectos impositivos, permita la fijación de alícuotas diferenciales (arg. Fallos: 320:1302 Y 322:1781)” (el subrayado y el destacado es mío). 

 

Por todo lo expuesto, se solicita a V.S. que dicte sentencia haciendo lugar a la acción declarativa de certeza incoada, declarando la inconstitucionalidad de los arts. 57, inc. 1.b) de la ley 5494 y 64, inc. 1.b) de la ley 5723, con expresa imposición de costas al GCBA. 

 

IX- PRUEBA 

 

Documental: 

1) ANEXO I: Copia del poder que acredita la personería invocada; 

2) ANEXO II: Copia del Acta No 03-00335312, de fecha 30/08/2017. 

3) ANEXO III: Copia de la presentación realizada por mi mandante con fecha 07/09/2017 

4) ANEXO IV: Copia de las presentaciones realizadas por mi mandante con fecha 14/02/2017 y 14/06/2016, informando la aplicación de la alícuota reducida. 

5) ANEXO V: Ley Impositiva N° 5.494 (vigente para el período 2016) y de la Ley Impositiva N° 5.723 (vigente para el período 2017). 

6) ANEXO VI: Resolución No 918/2013 – AGIP y modificaciones 

7) ANEXO VII: Bonos ley 23.187. 

 

X- AUTORIZA 

 

Se autorizar a compulsar el expediente a Nicolás Remmer, abogado, T° 76, F° 384 y/o Mara Lorena De Bosini Costa, abogada, T° 81 F° 448, y/o Nahuel Camargo, abogado, T° 94 F° 133, y/o Alejandro Nicolás Jenichen, abogado, To 92 F° 625, y/o María Agustina Viglione, abogada, T° 115, Fo 745, DNI: 32.636.722 y/o Maria Clara Farina Naya, DNI: 29.906.689, y/o María Laura Ares, abogada, T° 117 F° 481 y/o Agustín Santiago Patat, DNI: 33.600.115, y/o Julián María Reparaz DNI: 33.064.227 y/o Juan Pablo Lopez Bukovac, DNI: 32.926.076, y/o Fernanda Olivieri, abogada, To 114 F° 826, y/o Sofía Tabossi, DNI: 35.866.647, y/o Leandro Zanitti, DNI: 37.038.896, DNI y/o Agustín Meirin, DNI: 36728.590 y/o Fiorella Cavalieri, DNI: 36.158.250, a quienes también se los autoriza a dejar nota, a la presentación y desglose de escritos, como igualmente al diligenciamiento de cédulas, oficios, testimonios, mandamientos, retiro de documentación, como también a la extracción de fotocopias de las piezas que fueren necesarias. 

 

XI- PETITORIO 

 

Por todo lo expuesto, a V.Ş. solicito: 

  1. Tenga a MONSANTO por presentada y por parte en el proceso;
  2. Considere debidamente acreditada y suficiente para la representación en juicio a la personería invocada;
  3. Tome nota del domicilio real y tenga por constituido el domicilio procesal y el electrónico indicado; 
  4. Se habilite la competencia federal; 
  5. Se haga lugar a la medida cautelar solicitada; 
  6. Tenga por presentada la prueba documental acompañada; 
  7. Se agreguen los bonos ley 23.187 que se acompañan; 
  8. Se disponga del traslado de la demanda por el plazo y bajo apercibimiento de ley; 
  9. Oportunamente se dicte sentencia haciendo lugar a la acción declarativa de certeza, con costas; 
  10. Se tengan presente las autorizaciones conferidas; 
  11. Se tenga presente la Reserva del Caso Federal. 

 

Proveer V.E. de conformidad, 

SERA JUSTICIA 

 

Notas

Notas
1 La misma disposición se encuentra en el art.57, inc. 1. b), de la Ley Impositiva 5494
2 La misma disposición se encuentra en el art. 50 de la Ley Impositiva 5494.
3 CSJN, Telecom Argentina SA c/ provincia de Santa Fe, 1/9/2015.
4 CSJN, Droguería del Sud S.A. C/ Entre Ríos, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, (CSJ 38/2014, 50 D), 02/06/2015
5 CSJN, Torres e Hijos S.A. c/ Córdoba, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, (CSJ 4084/2015).
6 TELECOM ARGENTINA SA C/EN – AFIP DGI RESOL 5/06 S/PROC DE CONOCIMIENTO” (expte. No 14.031/06) Juzgado Federal Contencioso Administrativo Federal No 4 de la Capital Federal.
7 CSIN, “Vila, Luis y Justo y otros c. Provincia de Córdoba”, 23/08/1937, Fallos 178:308.
8 CSJN, “Antonio Barillari S.A. c/ Buenos Aires, provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad” -A. 2043. XLI-, 18/09/2012, 9 CSJN.
9 “Don Juan Antony y otros contra la provincia de Santa Fe sobre inconstitucionalidad de un impuesto”, Fallos 125:333, 27/07/1916.
10 10 CSJN, “Pescargen SA c/Chubut, Provincia de”, P.1110.XXXIX, 18/09/2012.
11 CSJN, “The South American Stores Gath y Chaves c/ Provincia de Buenos Aires”, Fallos 149:137, 24/08/1927
12 CSJN, “Bolsa de Cereales de Buenos Aires c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa”, CSJ.
13 Rodolfo Spisso: “Paradoja del Pacto Fiscal: Unitarisnio tributario y aduanas interiores”, Revista La Información, T 69, páginas 1273 y sgtes. 1.
14 Concepto este que resulta basal para el esquema federal, y que fuera reiterado por esa Corte Nacional en fechas más recientes, como ocurriera con el dictado del precedente “Asociación de Grandes Usuarios de Energía Eléctrica de la República Argentina (AGUEERA) c/Buenos Aires Provincia de y otro S/acción declarativa” (19/08/99, Fallos 320:690).
15 Noel y Cía. S.A. de Dulces y Conservas c/Buenos Aires, Provincia de”, 21/10/1940, Fallos: 188:143.
16 Fallos: 325:333; 149:137; 178:308;306:516.
17 En el mismo sentido, “Telecom Personal S.A. c/ Santa Fe, Provincia de s/ acción declarativa de certeza” (CSJN, 01/09/2015).
18 Gregorio Badeni; Tratado de Derecho Constitucional, Tomo I; Editorial La Ley: págs. 681 y sgtes.
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