PROMUEVE ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD
Señor Juez:
Jorge Omar FREGA, en mi carácter de PRESIDENTE del COLEGIO DE ABOGADOS DEL DEPARTAMENTO JUDICIAL MORÓN, DNI: 17.497.152, con domicilio real en calle Bartolomé Mitre 964, de Morón, Partido de Morón, Provincia de Buenos Aires, abogado, inscripto al Tº VII, Fº 350 CAM, IVA Responsable Inscripto, CUIT 20-17487152-4, con domicilio procesal en Bartolomé Mitre 964 de la ciudad y partido de Morón y domicilio electrónico en [email protected], me presento ante VS y respetuosamente digo:
I.- PERSONERIA:
Como surge del testimonio adjunto del Acta Nº1185 de Asamblea del Colegio de Abogados del Departamento Judicial Morón de fecha 03.06.2022 resulto ser Presidente de esa institución, con domicilio colegial en calle Bartolomé Mitre 964, de Morón, Partido de Morón, Provincia de Buenos Aires.
Ello me otorga la representación del mismo, en los términos de los artículos 42 inc. 4 y 43 de la Ley 5177.
En tal carácter, solicito se me tenga por presentado, por parte a la institución que represento y por constituidos los domicilios procesal y electrónico.
II.- OBJETO
Conforme lo normado por el art. 19 incs. 9º y 10 de la ley 5177, vengo a interponer acción de INCONSTITUCIONALIDAD DEL DECRETO DE NECESIDAD Y URGENCIA Nº 70/2023 y, en particular sus artículos segundo y tercero en virtud de lo normado por los arts. 3, 5, 12, 13, 27 y cctes del Código Contencioso Administrativo (ley 12008), así como medida cautelar en los términos de los arts. 23, 24 y 25 del mismo Código, en razón de la violación de las normas de los arts. 75 inc. 12, 121 de la Constitución Nacional, arts. 1 y 41 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y art. 1º y ccdtes. de la ley 5177. Así como también se declare la inconstitucionalidad del referido Decreto por resultar la violación de lo normado por el art. arts. 1º, 14, 14 bis, 17, 29, 31, 75 inc. 12, 75 inc. 22 y 99 inc. 3º de la Constitución Nacional.
La presente demanda se entabla contra el “Estado Nacional -Gobierno Federal – Poder Ejecutivo”, con domicilio en la calle Balcarce 50 esta Ciudad con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad del mencionado Decreto de Necesidad y Urgencia 70/2023 y su nulidad absoluta e insalvable, tanto en su forma como en su contenido por violentar las normas de la Constitución Provincial y Nacional antes citadas, y los Tratados de Derechos Humanos que revisten jerarquía constitucional (art. 75. Inc. 22), debió a que, desde su entrada en vigencia, afecta las relaciones de las personas entre sí y con el Estado Nacional y produce perjuicios irreparables. Todo ello, con expresa imposición de costas.
Asimismo, y como previo al curso de las actuaciones principales, “in audita parte” vengo a peticionar que se dicte una medida cautelar que disponga la suspensión total de los efectos del decreto n° 70/2023, y supletoriamente sólo la de sus arts. 2 y 3 ordenándose al Poder Ejecutivo de la Nación que se abstenga de su aplicación y que arbitre los medios necesarios a los efectos de restaurar el estado de cosas anterior a la aplicación del decreto impugnado.
III.- LEGITIMACIÓN ACTIVA
III.1. Amplia legitimación.
III.1.1. En una reciente presentación judicial del CELS (Centro de Estudios legales y Sociales promueve acción declarativa de inconstitucionalidad del DNU Nº 70/2023) se esgrime con suficientes argumentos que hacemos nuestros la “legitimación amplísima en defensa de la Constitución” (El Centro de Estudios Legales y Sociales –CELS-, representado por sus apoderados Paula Litvachky, Directora Ejecutiva, y Diego Morales, Director del Área de Litigio y Defensa Legal, con el patrocinio letrado de Agustina Lloret, Tomás I. Griffa, Manuel Garrido, Francisco Verbic, Enrique Hidalgo, José María Martocci, Guillermo Gianibelli y Damian Loreti). Para la jurisprudencia tradicional de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la existencia de una causa (art. 116 C.N) constituye un requisito insoslayable para habilitar la intervención de un tribunal de justicia. Ello, a fin de preservar el principio de división de poderes.
III.1.2. Jurisprudencia del Máximo Tribunal.
A) El máximo tribunal de nuestro país ha dicho en diversos precedentes, que la configuración de causa judicial está dada por la existencia de la legitimación procesal de quien demanda en un caso contencioso (art. 2 de la Ley 27), es decir, en un asunto en el que se persigue la determinación de derechos debatidos entre partes, extremos que deben ser verificados por el Poder Judicial en los asuntos en los que se requiera su intervención (“Abarca, Walter José y otros e/ Estado Nacional Ministerio Energía y Minería y otro s/ amparo ley 16.986”).
B) No obstante ello, en el caso Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa “Colegio de Abogados de Tucumán c/ Honorable Convención Constituyente de Tucumán y otro” la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que en situaciones excepcionalísimas “en las que se denuncia que han sido lesionadas expresas disposiciones constitucionales que hacen a la esencia de la forma republicana de gobierno, poniendo en jaque los pilares de la arquitectura de la organización del poder diagramada en la Ley Fundamental, la simple condición de ciudadano resultaría suficiente para tener por demostrada la existencia de un interés “especial o “directo”. Pues bien, es difícil imaginar un caso en el que exista una violación tan flagrante a una disposición constitucional que constituye un pilar de la organización del poder y que hace a la esencia de la forma republicana de gobierno. En ese sentido, su consagración “sería inútil si no reconocieran acciones para su protección efectiva” (Conf. Cons. 11° del fallo citado). Va de suyo que la actuación del derecho implícito de defensa de la Constitución y la República debe reconocerse a cualquier ciudadano, debiendo ser el examen de admisibilidad de tal legitimación a favor de los intereses públicos supremos que son defendidos en la pretensa acción procesal.
III.2. Ejercicio de la Abogacía y Colegios de Abogados.
III.2.1. Es decir, cuando lo que está en juego es la forma de gobierno republicana, la simple condición de ciudadano resultaría suficiente para tener por demostrada la existencia de un interés “especial” o “directo”, de donde, si la regla o principio es la referida, con mayor intensidad cabe propiciar la legitimación activa del Colegio de Abogados de Morón cuando la ley que modula sus funciones y deberes le impone velar por “defender la justicia, la democracia, el estado de derecho y las instituciones republicanas en toda situación en la que estos valores se encuentren comprometidos, conforme a los derechos y garantías constitucionales”. En especial cuando se ve violentada la norma del art. 1 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, particularmente respecto de su facultad de regular las profesiones liberales y dictar las normas de procedimiento judicial. En igual sentido, el art. 41 de la misma Ley Fundamental provincial establece la garantía de existencia y desarrollo de los consejos y colegios profesionales, por lo que frente a un ataque a la misma, como el que supone el decreto cuya inconstitucionalidad se requiere, el Colegio de Abogados posee legitimación suficiente para solicitarla.
II.2.3. “La noción de caso –como recuerda Vallefín, Carlos A. en “La Legitimación de las acciones de interés público”, Editorial Lexis Nexis, Bs. As., 2006, p. 56– no ha permanecido estática sino que ha sido ampliada, según lo revela la trayectoria seguida por las acciones declarativas, y no es dudoso que la jurisprudencia continuará ajustándola”
II.2.4. Debemos recordar como precedente jurisprudencial valioso que fortifica la idea de caso y de legitimación activa del Colegio de Abogados de Morón, que la SCBA ha resuelto que “no resulta dudosa la aptitud del Colegio de Abogados de la provincia para deducir la acción de amparo en defensa de los intereses que invoca: el derecho al trabajo de los colegiados –arts. 14 CN y 27 CPBA– y la tutela judicial continua y efectiva en materia contencioso-administrativa de sus representados y de los habitantes de la Provincia” (vide Vallefín, C. A., “La Legitimación…”, ob. y au, cits., p. 143).
III.2.5. A) La ley 5177 regula en el ámbito de la provincia de Buenos Aires el ejercicio de la Abogacía y el funcionamiento de los Colegios de Abogados Departamentales quienes “funcionarán con el carácter, derechos y obligaciones de las personas jurídicas de derecho público no estatal” (art. 18).
Los Tribunales han dicho que los Colegios Públicos “(…) son entes que no pertenecen a la estructura administrativa propiamente dicha del Estado, no conforman parte del presupuesto del mismo, pero, sin embargo, son entes que ejercen función administrativa delegada normativamente.” (Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba – Contencioso Administrativa “Becerre Amanda c/ Colegio de Arquitectos de la Provincia de Córdoba s/ Plena Jurisdicción – Casación” 02/06/2000 Cita: MJ-JU-M-49234-AR https://ar.microjuris.com/docDetail2?Idx=MJ-JU-M-49234-AR)
Por su parte, el art. 19 inc. 9º de la ley 5177 prescribe que, entre otras funciones, los Colegios de Abogados Departamentales deben “Cumplir y hacer cumplir el mandato ético superior de la abogacía, de defender la justicia, la democracia, el estado de derecho y las instituciones republicanas en toda situación en la que estos valores se encuentren comprometidos, conforme a los derechos y garantías constitucionales”. Es así, que la CSJN, a partir del fallo “Francioni Manuel y otro” (15/12/1907 – Fallos: 110:391) ha aplicado como estándar la intervención del poder jurisdiccional cuando existe “caso”, “causa” o “controversia” de conformidad con las previsiones del art. 116 de la Constitución Nacional.
Siguiendo esta línea, el juzgamiento de un acto constitucional requiere que se configure caso o causa judicial, en la que el particular alegue un derecho, interés o ventaja para lo cual es fundamental determinar si se cumplen o no los requisitos para su configuración. Sin embargo, existe otro criterio, propiciado por Bianchi, que impone el juzgamiento pleno a petición de cualquier habitante (aun cuando no alegue una violación concreta ni directa de sus derechos) que invoque una absurda o abusiva interpretación de la Constitución, o bien una manifiesta irrazonabilidad que implique una grosera violación constitucional. (Bianchi Alberto B., Control de constitucionalidad, cit. T° 2, p. 276.2).
B) Lo indicado se ve reflejado en los autos “Colegio de Abogados de Tucumán c/ Honorable Convención Constituyente de Tucumán y otro” del 14/04/2015, fallos 338:249, la CSJN resolvió que “en las situaciones excepcionalísimas en las que se denuncia la lesión a disposiciones constitucionales que hace a la esencia de la forma republicana de gobierno -poniendo en jaque los pilares de la arquitectura de la organización del poder diagramada en la Ley Fundamental- la simple condición de ciudadano resultaría suficiente para tener por demostrada la existencia de un interés “especial” o “directo” pues, cuando están en juego las propias reglas constitucionales, “no cabe hablar de dilución de un derecho con relación al ciudadano, cuando lo que el ciudadano pretende es la preservación de la fuente de todo derecho. Así como todos los ciudadanos están a la misma distancia de la Constitución para acatarla, están también igualmente habilitados para defenderla cuando entienden que ella es desnaturalizada, colocándola bajo la amenaza cierta de ser alterada por maneras diferentes de las que ella prevé”. (CSJN, 14/04/2015, fallos 338:249).
III.2.6. La entrada en vigencia del DNU 70/2023 lesiona gravemente las bases de nuestro sistema federal y republicano de gobierno así como la jerarquía normativa que impone nuestras Constituciones Provincial y Nacional, de acuerdo a los fundamentos que se expondrán en el presente.
Por las razones brindadas, considero que el Colegio de Abogados del Departamento Judicial de Morón ostenta legitimación activa para instar la presente acción en virtud de que el DNU 70/2023 violenta e infringe el sistema federal, republicano de gobierno y de división de poderes, poniendo en jaque la existencia misma del Estado de Derecho, tal como fue concebido por el convencional constituyente de 1853 y ratificado en el año 1994, al dañar de muerte las instituciones que lo sostienen así como convivencia democrática que impone nuestra ley suprema y el derecho internacional de los derechos humanos.
Lo expresado hasta aquí, así como el alcance de la legitimación invocada, se proyecta en dos dimensiones: por un lado, al materializar el DNU 70/2023 una flagrante lesión a los derechos constitucionales de todos los habitantes de la provincia de Buenos Aires, en especial al colectivo que representamos, el de los abogados, pero también a toda la población argentina.
Va de suyo, que corresponde dictar una sentencia declarando la inconstitucionalidad con los efectos expansivos, con miras a tutelar a todo el colectivo afectado, integrado por todos los habitantes alcanzados por el DNU 70/2023. Y, por otro lado, los arts. 2º y 3º dañan directamente al colectivo de abogados que ejercen la profesión en el ámbito geográfico de la Provincia de Buenos Aires y cuya matrícula es llevada por los Colegios Departamentales, conforme lo normado por el art. el 75 inc. 12 de la Constitución Nacional, arts. 1 y 41 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y art. 1º y ccdtes. de la ley 5177.
IV.- INCONSTITUCIONALIDAD DEL DECRETO 70/2023
La pretensión que motiva el impulso de estas actuaciones es que V.S. declare la inconstitucionalidad del DNU 70/2023 por ser violatorio en su forma y en su contenido a los arts. 1º, 5, 14, 14 bis, 17, 29, 31, 75 inc. 12, 75 inc. 22 y 99 inc. 3º y 121 de la Constitución Nacional así como especialmente el arts. 1 y 41 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires de conformidad con lo que se expondrá a continuación.
IV.1.- INCONSTITUCIONALIDAD DEL DECRETO 70/2023 EN RAZON DE AVANZAR SOBRE MATERIAS NO DELEGADAS POR LAS PROVINCIAS (ARTS. 5 Y 121 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL Y DEL ART. 1 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES. EN ESPECIAL, LA VIOLACIÓN DE LA PROHIBICIÓN DE AVANZAR SOBRE LA REGULACIÓN DEL EJERCICIO DE LA ABOGACÍA.
De acuerdo con la distribución de competencias establecida en la Constitución Nacional por medio de los arts. 75 y 121, los poderes de las provincias son originarios e indefinidos mientras que los poderes delegados a la Nación son definidos y expresos (CSJN Fallos: 329:976; 332:66; entre muchos otros).
Las provincias pueden dictar las leyes y estatutos que juzguen conducentes a su bienestar y prosperidad, sin más limitaciones que las prohibiciones enumeradas en el art. 126 de la Carta Magna, y la razonabilidad, que es requisito de todo acto legítimo (CSJN Fallos: 7:373; 289:238; 320:89, 619; 322:2331 y 330:3098, disidencia de los jueces Lorenzetti y Zaffaroni).
Así, el art. 1 de nuestra constitución provincial establece “el libre ejercicio de todos los poderes y derechos que por la Constitución Nacional no hayan sido delegados al Gobierno de la Nación.”
Pero, muy especialmente, el art. 41 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires “garantiza el derecho a la constitución y desenvolvimiento de colegios o consejos profesionales.” El Decreto de Necesidad y Urgencia 70/2023 del Poder Ejecutivo Nacional pone en grave riesgo la protección de esta última garantía toda vez que avanza expresamente sobre una facultad no delegada a la Nación permitiendo normar sobre cuestiones que no son de su competencia. Entre ellas la libre circulación de servicios entre los que se encuentran los profesionales en general, y los de la abogacía en particular.
Así. “En este sentido, conviene recordar que los Colegios profesionales han sido considerados como entidades de Derecho Público a las que el Estado les transfiere potestades públicas. Así, se les ha asignado el gobierno de su matrícula y el ejercicio de la potestad disciplinaria. En efecto, los Colegios profesionales no son meros entes de Derecho Privado o simples asociaciones, sino que son personas jurídicas de Derecho Público aunque no formen parte de la estructura orgánica de la Administración estatal, toda vez que tienen conferida su competencia expresa y taxativamente por la ley de creación y non centros representativos del interés de la sociedad” (SCBA, B 68969 I 7-3-2007, en caso “Barandiaran”)
Por tales motivos cabe detenerse especialmente en los arts. 2º y 3º del DNU 70/2023.
“Art. 2º: DESREGULACIÓN. El Estado Nacional promoverá y asegurará la vigencia efectiva, en todo el territorio nacional, de un sistema económico basado en decisiones libres, adoptadas en un ámbito de libre concurrencia, con respeto a la propiedad privada y a los principios constitucionales de libre circulación de bienes, servicios y trabajo. Para cumplir ese fin, se dispondrá la más amplia desregulación del comercio, los servicios y la industria en todo el territorio nacional y quedarán sin efecto todas las restricciones a la oferta de bienes y servicios, así como toda exigencia normativa que distorsione los precios de mercado, impida la libre iniciativa privada o evite la interacción espontánea de la oferta y de la demanda. La reglamentación determinará los plazos e instrumentos a través de los cuales se hará efectiva la desregulación dispuesta en el párrafo anterior.” (el resaltado nos corresponde).
“Art. 3°. INSERCIÓN EN EL MUNDO. Las autoridades argentinas, en el ámbito de sus competencias, promoverán una mayor inserción de la República Argentina en el comercio mundial. Con ese fin y de conformidad con la política de desregulación promovida en el artículo anterior, el Poder Ejecutivo de la Nación elaborará y/o dictará todas las normas necesarias para adoptar estándares internacionales en materia de comercio de bienes y servicios, procurando armonizar el régimen interno, hasta donde sea posible, con los demás países del Mercosur u otras organizaciones internacionales. En particular, se deberá procurar cumplir con las recomendaciones de la Organización Mundial del Comercio (O.M.C.) y la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE).Se invita a las autoridades de las provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a dictar, en el ámbito de sus respectivas competencias, las normas necesarias o convenientes para el cumplimiento de esos fines.”
De la lectura de ambas preceptivas, se advierte que el Poder Ejecutivo se ha auto-atribuido la facultad de dictar “disposiciones desregulatorias” en materia de “circulación de servicios”. En este sendero, no caben dudas de que el ejercicio de la abogacía es un servicio profesional, razón por lo cual la letra de los arts. 2º y 3º significan una concesión al Poder Ejecutivo Nacional de facultades para dictar nuevos decretos que desregulen el ejercicio de la profesión de abogado, liberando la matrícula, suprimiendo el régimen disciplinario y eliminando los Colegios Departamentales de Abogados, modificando o derogando las normas arancelarias de orden público, entre otras cuestiones, en definitiva, derogar la ley provincial 5177 o cualquier otra de aplicación al ejercicio de la abogacía.
No se trata de una mera suposición de esta parte, sobre todo si se tiene en cuenta las numerosas y variadas leyes e incumbencias que se han infringido con los distintos artículos del DNU 70/2023, los que, desde un basamento constitucional, serían impensados y que, sin embargo, fueron materializados por el Ejecutivo, razón por la cual, la sospecha esgrimida de avanzar sobre la matrícula, el régimen arancelario y la colegiatura abogadil no es caprichosa ni obedece a un mero antojo del peticionante, sino que se sustenta en evidencias concretas.
Sobre el aspecto relativo a quien incumbe la regulación de la matrícula profesional, cabe decir que, con apego a la forma federal de Gobierno (art. 1º, Constitución Nacional), las Provincias conservan todo el poder no delegado al Gobierno Federal y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación. En particular, las competencias delegadas al Congreso Nacional son aquellas fijadas en el art. 75, de donde se colige que toda competencia no delegada expresamente corresponde a los Estados Provinciales. En correlación con esta norma constitucional nacional nuestra Constitución provincial en su art. 1 establece su pleno ejercicio de aquellas facultades no delegadas.
En esta inteligencia, el “poder de policía profesional” es de las Provincias, y, en el caso que aquí interesa, de la Provincia de Buenos Aires, quien tiene a su cargo, y sin intervención del Gobierno Federal; el dictado de leyes orgánicas para regular el ejercicio de la profesión de abogado, y crea las instituciones que tienen a su cargo la organización de la matrícula y la fijación del régimen disciplinario, la ley de honorarios, entre otros aspectos, siendo esto inferido de los arts. 121 y 122 de la Constitución Nacional.
Asimismo, el art. 41 de la Constitución bonaerense dispone que “la Provincia garantiza el derecho a la constitución y desenvolvimiento de colegios o consejos profesionales”, habiendo sido tal cláusula reglamentada, en el supuesto particular de la abogacía, mediante la sanción de ley 5177.
Sobre la obligatoriedad de la matriculación profesional prevista en la ley 5177, la Corte Suprema Nacional se expidió favorablemente, señalando que “la facultad de reglamentar el ejercicio de las profesiones liberales no es contraria a los derechos constitucionales…” (Fallos 237:397, 258:315 y 286:187)
Néstor O. Pérez Lozano sustenta la constitucionalidad de la competencia provincial y la matriculación obligatoria en los siguientes principios
EL PRINCIPIO DE LA RAZONABILIDAD: La reglamentación del derecho de asociación se realiza en aras del bien común. Se trata de una potestad equilibrada y lógica del Poder de Policía sobre las profesiones.
EL PRINCIPIO DEL FEDERALISMO: Hace a la vigencia del régimen federal que asegura y garantiza la facultad de los estados locales para reglamentar el ejercicio de las profesiones.
EL PRINCIPIO DE LA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA y REPUBLICANA: La expansión de las organizaciones intermedias situadas entre el hombre y el estado, se concreta en el principio del control social que ejerce la comunidad mediante la acción de los Colegios Profesionales.
EL PRINCIPIO DE LA SOLIDARIDAD: Se consolida en todo lo referente a la incorporación de los Organismos Previsionales administrados por sus destinatarios que conlleva la Colegiación legal.
EL PRINCIPIO DEL BIENESTAR GENERAL Y EL BIEN COMÚN: Ligado con el anterior se integra con el concepto de la justicia distributiva. La existencia de la colegiación legal apuntala la vigencia del bienestar general y el bien común como valor primordial para la realización de la justicia. (PEREZ LOSANO, Néstor O., El poder de policía profesional y la colegiación legal son dos conceptos que aparecen unidos. ¿Cómo se regula este tema en nuestro país?, https://www.cfna.org.ar/biblioteca_virtual/doc/COLEGIACION OBLIGATORIA.pdf)
De las expresiones vertidas, surge elocuente que tanto el Congreso Nacional como el Poder Ejecutivo Nacional carecen de competencia regulatoria en la materia, no obstante, los referidos arts. 2º y 3º del DNU 70/2023 generan al Poder Ejecutivo Nacional la facultad total y claramente inconstitucional de dictar nomas atinentes a la materia.
En suma, el Decreto atacado resulta inconstitucional en el punto que aquí analizamos, inconstitucional por violentar las expresas normas de nuestras Constituciones Nacional y Provincial. Respecto de la Constitución Nacional por avanzar sobre facultades no delegadas y, en consecuencia, vulnerar las que son propias de las provincias conforme los arts. 75 y 121 de dicho cuerpo normativo. En relación a la Constitución Provincial por vulnerar las expresas disposiciones de los arts. 1, 41 y cctes. de la misma.
Por tales fundamentos, se solicita a V.S. que se declare la inconstitucionalidad del referido decreto en razón de que las cuestiones relativas a la “al poder de policía profesional” y a la creación de las instituciones que tienen a su cargo su ejecución es una competencia no delegada al Estado Nacional y que el Poder Ejecutivo Nacional tiene prohibido dictar actos administrativos o disposiciones semejantes sobre la materia.
IV.2.- INCONSTITUCIONALIDAD DEL DECRETO 70/2023 EN LOS TERMINOS DEL ART. 99 INC 3 CN
IV.2.1. Sin perjuicio de lo explicitado en el punto anterior respecto de la inconstitucionalidad específica relativa al exorbitante reconocimiento de facultades a favor del Poder Ejecutivo Nacional violatoria de las limitaciones impuestas por los arts. 75 y 121 de la Constitución Nacional y 1 y 41 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, debemos apuntar otros fundamentos que justifican invalidez constitucional.
IV.2.2. La regla es la prohibición de legislar por parte del PEN. Es menester señalar que el art. 99 inc. 3º de la Constitución Nacional principia afirmando que “el Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposición de carácter legislativo” (el subrayado y destacado nos corresponde).
Tal postulado es la regla, lo cual guarda absoluta congruencia con el art. 1º, según el cual nuestro país adopta el sistema republicano y, aún cuando se pretendiese focalizar la cuestión en la excepción que precede en la misma cláusula, no puede perderse de vista la gravitación que esta primera oración representa, pues de lo contrario, lo excepcional se vuelve la directriz, y la directriz pierde sus implicancias en pos de aquella. En definitiva, el principio constitucional es que “el Poder Ejecutivo no puede legislar”, correspondiendo su participación en la formación de las leyes “en promulgarlas y hacerlas publicar” (art. 99 inc. 3º) y en cuanto a su aplicación, “expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias” (art. 99 inc. 2º).
Además, no pierda de vista el juzgador del valioso dispositivo estampado como inciso 32 del artículo 75 constitucional nacional que reza: “Hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros concedidos por la presente Constitución al Gobierno de la Nación Argentina”.
IV.2.3. A juzgar por el art. 99 inc. 3º, la prohibición de legislar únicamente cede “cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos”, en cuyo caso “podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros.”
Para resumir, el Presidente de la Nación no puede legislar, salvo cuando se den tres requisitos: a) la aparición de circunstancias excepcionales que hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, es decir que el Congreso Nacional no pueda funcionar, b) existan razones de necesidad y urgencia y c) que los la función legislativa no regule materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos
Veremos infra que la doctrina agrega otros dos requisitos.
IV.2.4. De resultar positiva la aprobación por el Congreso, aunque en un hipotético, incomprensible y remoto caso, se viola flagrantemente la prohibición contenida constitucionalmente en el artículo 76: “Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública,…” Dicha conducta desencadena el juicio al que estarán sujetos sus autores según el artículo 29 del mismo Texto Magno nacional.
IV.3.- AUSENCIA DE CIRCUNSTANCIAS EXCEPCIONALES QUE HACEN IMPOSIBLE SEGUIR LOS TRÁMITES ORDINARIOS PREVISTOS POR LA CONSTITUCIÓN PARA LA SANCIÓN DE LAS LEYES
IV.3.1. Partiendo de la premisa de que el Poder Ejecutivo no puede la cláusula constitucional en juego –art. 99 inc. 3º- únicamente habilita al dictado de Decretos de Necesidad y Urgencia cuando “circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir trámites ordinarios”. A diferencia de lo que postula el Poder Ejecutivo, la preceptiva debe ser entendida como una altísima limitación para el uso de esta herramienta, es decir que su incorporación obedece a la finalidad de atenuar el presidencialismo y no en sentido inverso.
IV.3.2. La CSJN en distintos fallos resolvió que debe existir “grave riesgo social” (fallo “Video Club Dreams”) o una “grave perturbación económica, social o política, que representa el máximo peligro para el país” (fallo “Tobar”); o “situaciones de grave trastorno que amenacen la existencia la seguridad o el orden público o económico, que deben ser conjuradas sin dilaciones” (fallo “Leguizamón Romero”). Pablo Manili (artículo y aut. cits. ut supra), con razón opina que “Las invocaciones de “crisis terminal” y de “herencia nefasta” contenidas en el DNU bajo estudio no alcanzan para dar por cumplido este requisito. Tampoco alcanza, a tal fin, la afirmación de “riesgo de hiperinflación” por ser conjetural y no actual ni real”. Ello en general, pero más en particular respecto a las facultades que otorga en sus arts. 2 y 3 sobre todo respecto de la regulación de nuestra actividad profesional. No se encuentra, insistimos en ninguno de sus fundamentos y, menos aún en su articulado, el motivo por el cual se le faculta a avanzar sobre la regulación de servicios profesionales. Es claro, no hay riesgo alguno, ni social, ni económico, ni del orden público, de seguridad o político.
IV.3.3. A su turno, en opinión respetable Ricardo Haro dice “se va perfilando la interpretación de la causal constitucional “circunstancias excepcionales”, que hacen procedente los DNU, al señalar la CSJN como tales, a ´situaciones de crisis´; o de ´necesidad pública´; los ´intereses generales´; la ´supervivencia de la sociedad argentina´; ´situaciones de gravedad´; ´situaciones que ponen en peligro la subsistencia misma de la organización social´. Piénsese –sigue diciendo el mismo autor– que en la jurisprudencia de las décadas del 20 y del 30 del siglo pasado, la CSJN utilizaba los conceptos de ´su modo de ser extraordinario, la gravedad y amplitud de sus efectos´, ´su tremenda repercusión social´, ´se verán afectados intereses vitales de la comunidad´, ´necesidad imprescindible del dictado de una legislación excepcional´, etc.
IV.3.4. Un importante precedente jurisprudencial sobre la materia específica nos ahorra de demasiadas explicaciones sobre las circunstancias excepcionales de la situación en que se emite un DNU y descartar de plano los criterios de mera conveniencia. Recientemente la Cámara nacional de Trabajo (Fecha de firma: 30/01/2024Firmado por: Guisado, Juez de Cámara. Diez Selva, Juez de Cámara. Fera, Juez de Cámara. Bonomo Tartabini, Prosec. Letrada, Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo – Sala de Feria) sentenció sobre la inconstitucionalidad del DNU que se impugna, lo siguiente:
“En este aspecto, el Constituyente de 1994 explicitó en el mencionado art. 99, inc. 3º, del texto constitucional, estándares judicialmente verificables respecto de las situaciones que deben concurrir para habilitar el dictado de disposiciones legislativas por parte del Presidente de la Nación.
El Poder Judicial deberá, entonces, evaluar si las circunstancias invocadas son excepcionales, o si aparecen como manifiestamente inexistentes o irrazonables, en cuyo caso la facultad ejercida carecerá del sustento fáctico constitucional que lo legitima (CSJN, “Consumidores Argentinos” y “Asociación Argentina de Compañías de Seguros”, precedentemente citadas”).
“Y, a esos efectos, cabe descartar de plano los criterios de mera conveniencia del Poder Ejecutivo que, por ser siempre ajenos a circunstancias extremas de necesidad, no justifican nunca la decisión de su titular de imponer un derecho excepcional a la Nación en circunstancias que no lo son. El texto de la Constitución Nacional no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto (cfr. CSJN, causas “Verrocchi”, “Zofracor” y “Asociación Argentina de Compañías de Seguros” antes mencionadas; íd., 1/9/2003, “Cooperativa de Trabajo Fast Limitada c/ Estado Nacional – Poder Ejecutivo de la Nación – dto. 1002/99 s/amparo ley 16.986”, Fallos: 326:3180; íd., 22/6/2023, “Morales, Blanca Azucena c/ ANSES s/impugnación de acto administrativo”)”
En conclusión, con Ricardo Haro entendemos la expresión constitucional de las “circunstancias excepcionales”, en el sentido de “circunstancias de extraordinaria gravedad que afecten intereses vitales de la comunidad y, que como tales, requieren lógicamente urgentes y súbitas decisiones”. (Vide del autor cit., “Los Decretos de Necesidad y Urgencia en la Doctrina Judicial de la Corte Suprema de Justicia Argentina”, Ius et Praxis Año 7 No 2: 61 – 72, 2001).
IV.4.- INEXISTENCIA DE RAZONES DE NECESIDAD Y URGENCIA
IV.4.1. La existencia de “necesidad y urgencia” es el otro elemento que requiere el esquema constitucional, teniendo dicho el Máximo Tribunal, en la causa “Consumidores Argentinos” (CSJN, “Consumidores Argentinos c/ Poder Ejecutivo Nacional – Decreto 558/02 – Ley 20.091 s/ Amparo ley 16.986”, sent. del 19 de mayo de 2010) que “las facultades ejercidas por el Ejecutivo para dictar un DNU son admitidas en condiciones de rigurosa excepcionalidad y haciendo hincapié en la diferencia que existe entre el estado de necesidad y urgencia, y la mera conveniencia política”.
IV.4.2. En el caso del DNU 70/2023, la necesidad y urgencia, proclamada no se encuentra basada en hechos objetivos, sino en meras afirmaciones dogmáticas, planteadas en términos especulativos y potenciales y, en otros casos, confusas atento que están basadas en un acto jurídico que se encuentra viciado en su causa, motivación y finalidad. Es así que, para su justificación, el Poder Ejecutivo utiliza frases cargadas de verbos en tiempo potencial, ejemplo: “se pondría fin”, “un evento similar significaría multiplicar la tasa de inflación”, “implicaría”, “en muy poco tiempo se podría cuadruplicar” y así continúa a lo largo de varios párrafos una proyección y una estimación sobre la base de que ocurra (o no) un estallido del sistema económico y social”.
IV.4.3. Ahora bien, se observa a lo largo de los fundamentos del DNU 70/2023 una constante vinculada a señalar una y otra vez la crisis fiscal que atravesaría el país Se asevera que “toda vez que la causa fundamental de la situación de emergencia ya descripta es sustancialmente fiscal, su solución conllevará la superación de la crisis que aqueja al país” y, a partir de tal postulación, se concluye que “resulta menester derogar la Ley N° 26.992, de manera de eliminar el Observatorio de Precios, cuya absoluta irrelevancia queda demostrada por los altísimos índices de inflación” y a continuación se suceden una serie de alocuciones vinculadas a la modificación de la legislación que tutela los derechos laborales, de la legislación aéreo-comercial, y una serie de reformas que, a juzgar por el Primer Mandatario, son necesarias, indicándose, entre otras “que las relaciones civiles también necesitan ser liberadas de regulaciones paternalistas excesivas”. Puede inferirse, en consecuencia, que el objetivo del DNU 70/2023 no es coyuntural ni obedece a razones de fuerza mayor, sino que se relaciona única exclusivamente con la visión de país que el Poder Ejecutivo pretende implementar y que de ninguna manera puede materializarse mediante un decreto de necesidad y urgencia.
IV.4.4. Por lo que venimos expresando, debidamente fundado, queda claro que el DNU cuestionado no contiene prescripciones que busquen remediar de manera inmediata una “crisis en materia fiscal”, sino que introduce reformas, sustituciones y derogaciones en leyes de fondo y una modificación sustancial en derechos que fueron consagrados por leyes en sentido formal y material, de un modo tal que el camino utilizado por el Ejecutivo transgrede el “principio de supremacía normativa” que determina el art. 31 de la constitución Nacional, además de la lesión a la forma republicana de Gobierno que fluye de los arts. 1º, 75 y 99.
IV.4.5. Pablo Luis Manili (Vide, “Ni Necesidad ni Urgencia”, INFOBAE, Enero de 2024) realiza un estudio sobre las “razones de necesidad y urgencia”.
“La cita en el DNU a una emergencia crónica, antigua o longeva no habilita a dictarlo, porque la norma constitucional se refiere a “razones de necesidad y urgencia”, lo que significa que se debe tratar de una emergencia aparecida recientemente, súbitamente, imprevistamente y que requiere una solución urgente. Según la Real Academia Española –sigue estudiando Manili–, la emergencia es una “situación de peligro o desastre que requiere una acción inmediata”; por lo tanto, no se trata de cualquier emergencia, sino de una que haya surgido recientemente, súbitamente, ya que de lo contrario no se cumple el requisito de “urgencia” que habilita al PE a invadir la órbita del Legislativo. Si se trata de una emergencia antigua, no existe ni la imposibilidad de que actúe el Congreso, ni las razones de urgencia que exige la norma. El DNU 70/23 no cumple con este requisito. Las razones invocadas para su dictado vienen dándose desde hace muchos años (inflación, déficit fiscal y de la balanza comercial, estancamiento de la economía, desocupación, pobreza, etc.). Es decir que no hay nada nuevo, ni súbito, ni repentino, ni acuciante que justifique haberlo dictado. La solución posible del PEN a tal problema podría haber sido enviar un proyecto de ley y convocar a sesiones extraordinarias para que el Congreso sancione una ley, con un contenido idéntico al del DNU. Si todo lo incluido en él era tan necesario y tan urgente, aplicando el ejemplo de la ley “del dos por uno” referida más arriba, el contenido del decreto se podría haber sancionado en una ley, en menos tiempo del que tardó el DNU en entrar en vigor (dado que, arteramente, no se dispuso su fecha de vigencia, por lo cual ello demoró los ocho días que establece el Código Civil y Comercial)
IV.4.6. Que sea “imposible” seguir el trámite ordinario de sanción de las leyes.
Es decir que para que el Presidente pueda dictar un DNU, debe ser “imposible” que actúe el Congreso.
A) Para desarrollar el presente punto nos remitimos y citamos recurrentemente un artículo de reciente aparición por medio periodístico ya citado ut supra cuya autoría corresponde a Pablo Luis Manili (“Ni Necesidad ni Urgencia”, INFOBAE, ob. y aut. cits.)
B) El DNU es improcedente cuando el debate parlamentario de una ley haría “lenta”, o “dificultosa”, o hasta “tortuosa” su sanción. Es decir, no alcanza con que ese trámite sea difícil, tiene que ser “imposible”. Así lo sostuvo la doctrina mayoritaria, a la cual adherimos desde hace décadas (Bidart Campos, Comadira, Pérez Hualde, etc.). La “imposibilidad” de que el Congreso intervenga debe ser analizada estrictamente: no alcanza, por ejemplo, con que el Congreso esté en receso, dado que el presidente puede convocarlo inmediatamente a sesiones extraordinarias (fallo “Consumidores Argentinos”). A fin de evaluar la imposibilidad de sancionar una ley, recordemos que, cuando el Congreso se lo propuso, sancionó leyes con un trámite que duró pocas horas (como ocurrió en 2017 con la derogación del “dos por uno” en casos de prisión preventiva por crímenes de lesa humanidad). Este requisito tampoco está cumplido en el DNU 70/23.
C) Con particular referencia a la imposibilidad de seguir el trámite ordinario para la sanción de las leyes, debemos remitirnos al precedente “Verrocchi” (sent. del 19 de agosto de 1999, Fallos 322:1726, La Ley 2000 –A, 88), en donde la misma Corte resolvió que “dichos supuestos son, por una parte, que las Cámaras del Congreso no puedan reunirse materialmente para sesionar por razones de fuerza mayor; y, por la otra, cuando la situación que requiere respuesta legislativa sea tan urgente que ello resulte incompatible con el tiempo que demanda el trámite normal de las leyes”.
Sobre la noción de fuerza mayor, cabe recordar que se refiere a un acontecimiento extraordinario que impide la reunión de los legisladores, del orden de una guerra, un hecho de la naturaleza, etc.
D) A su vez, sobre el requisito de “urgencia”, la premura debe ser tal que no admita demora alguna. Aplicados tales extremos para someter el DNU 70/2023 al test de constitucionalidad, se observa que no lo cumple, pues, de sus disposiciones surge que, por citar algunos artículos: a) Se modifica la ley 25.05 de tarjetas de crédito (arts. 15 a 23), b) Se modifica la ley 9643 de warrants (arts. 24 a 32), c) Se deroga el Decreto – Ley N° 15.349/46 (art. 36), d) Se deroga la ley 13.653 (art. 37), e) Se sustituye el inciso 3° del artículo 299 de la Ley General de Sociedades N° 19.550 (art. 49), f) Se derogan los artículos 8° a 17 y 120, inciso a, entre otros, de la Ley N° 24.013 (art. 53), g) Se modifican, sustituyen y derogan diversos artículos de la ley 20.744 de contrato de trabajo (arts.65 a 85), h) Se deroga la ley 27.551 de alquileres (art. 249), i) Se modifican, sustituyen y derogan diversos artículos del Código Civil y Comercial (arts. 250 a 263), j) Se deroga la ley Nº 20.657, que regula la actividad comercial de supermercados y sus horarios (art. 12), k) Se deroga 27.114 que impone limitaciones al fraccionamiento de la yerba mate (art. 160), l) Modifica la ley 20. 655 de promoción de actividades deportivas (arts. 331 a 344).
E) Como V.S. podría apreciar, ninguna de las disposiciones citadas, del DNU 70/2023, implican supuestos que autoricen al Poder Ejecutivos arrogarse funciones legislativas, pues todas ellas son cuestiones que se traducen en una mera disconformidad con la legislación que se pretende modificar, pero que esa modificación no se debe a causales de fuerza mayor o cuya demora en su tratamiento legislativo en el Congreso pongan en jaque la continuidad o vigencia de las instituciones públicas o privadas o la vida de los habitantes de esta Nación, por lo que, a la luz de las circunstancias del dictado del DNU que motiva las presentes actuaciones, no se verifica su adecuación a nuestra Carta Magna, y, más aún, cuando el Presidente, mediante el decreto 76/2023 de fecha 22 de diciembre de 2023, convocó a sesiones extraordinarias del Congreso Nacional para el día 26 de diciembre de 2023. Es decir, se dictó el decreto 70/2023 alegando la imposibilidad de seguir el trámite ordinario previsto por nuestra Constitución para la sanción de las leyes y, sin embargo, dos días después se convocó a Sesiones Extraordinarias en el Congreso, deviniendo palmario que el no existe fuerza mayor alguna que impida el funcionamiento del Parlamento, lo que configura una palmaria contradicción en la mentada imposibilidad alegada en el DNU 70/2023.
F) En suma, se evidencia que el origen y sentido del DNU 70/2023 busca evadir el debate parlamentario por el solo hecho de no contar con las mayorías para impulsar sus deseos personales, materializando así la violación a la división de poderes y al sistema republicano de gobierno.
IV.5. QUE LAS MEDIDAS ADOPTADAS SEAN IMPRESCINDIBLES Y NO SÓLO CONVENIENTES (INTERPRETACIÓN SURGIDA DE FALLOS JURISPRUDENCIALES Y ANÁLISIS DOCTRINARIOS).
IV.5.1. “El principio republicano de división de poderes (art. 1 CN), la prohibición del ejercicio de la suma del poder público (art. 29 CN) y la interpretación estricta y limitada de las atribuciones de los poderes del Estado, generan la inconstitucionalidad de los decretos “de conveniencia”, en los que las medidas adoptadas exceden las imprescindibles para combatir la emergencia. Así lo sostuvo la Corte Suprema en el caso ´Cooperativa de Trabajo Fast Ltda.´: las medidas que se adopten deben ser “imprescindibles” y no solo convenientes o necesarias. El DNU 70/23 no cumple este requisito” (Vide Manili, P. L., art. y aut.cit.).
IV.5.2. El fallo de la Cámara Nacional del Trabajo citado ut supra hace hincapié en la omisión del PEN de intentar al menos, el ejercicio de sus facultades constitucionales para activar por iniciativa legislativa la convocatoria a sesiones extraordinarias y no sustituir infudadamente la función del Congreso. Así se sentenció:
“En lo que hace al trámite legislativo que el decreto pretende obviar, cabe mencionar que el Presidente de la Nación se encuentra facultado para convocar al Congreso a sesiones extraordinarias (art. 99 inc. 9 de la Constitución Nacional), y que tanto el Reglamento de la Cámara de Diputados como el de la Cámara de Senadores cuentan con herramientas que permitirían darle mayor celeridad al tratamiento de cada proyecto en caso de que sus autoridades o integrantes de los cuerpos lo requieran (tramitación en comisiones de manera conjunta y mociones de preferencia o de tratamiento “sobre tablas”) -doct. de la citada sentencia de la Sala de Feria-. Se considera al respecto insoslayable que mediante el Decreto 76/23 (BO 26/12/23) se ejerció esa facultad y, como se adelantó unos párrafos atrás, se convocó al Congreso de la Nación a sesiones extraordinarias desde el 26/12/23 y hasta el 31/1/24, a fin de tratar -entre muchísimos otros temas- la ratificación del DNU 70/23 (según el art. 654 de la ley ómnibus denominada “Bases y Puntos de Partida para la Libertad de los Argentinos”). Por otro lado, se destaca que resulta también una inveterada doctrina del Máximo Tribunal nacional que las consideraciones genéricas expuestas en los considerandos de los Decretos de Necesidad y Urgencia resultan inhábiles para justificar el dictado de medidas legislativas por parte del Poder Ejecutivo Nacional (doct. del mencionado pronunciamiento de la Sala de Feria). Así, en el precedente “Della Blanca, Luis Enrique y Luna, Jorge Omar c/ Ind. Met. Pescarmona S.A. s/ ordinario”, la CSJN analizó la mera referencia a “la acuciante situación alimentaria” que incluyó el Poder Ejecutivo Nacional en los considerandos del decreto 1477/89, y concluyó que una invocación genérica de tal tenor resultaba “inhábil para justificar una situación excepcional que imposibilitara al Congreso legislar sobre el punto en su zona de reserva de actuación”.
Para concluir este aspecto del tema, no es posible soslayar que al entenciar en el precedente “Consumidores Argentinos”, el Máximo Tribunal agregó que “las modificaciones introducidas por el Poder Ejecutivo a la ley 20.091 no traducen una decisión de tipo coyuntural destinada a paliar una supuesta situación excepcional en el sector, sino que, por el contrario, revisten el carácter de normas permanentes modificatorias de leyes del Congreso Nacional”, y de esa manera descartó la posibilidad de que se encaren modificaciones permanentes o derogaciones de leyes del Congreso en el marco de un Decreto de Necesidad y Urgencia, en tanto el dictado de medidas legislativas excepcionales por parte del poder administradorsolo podría justificarse en un claro caso de emergencia, que no se advierte configurado siquiera a través de lo invocado en los propios considerandos del DNU analizado (doct. Sala de Feria, fallo citado).
IV.6. QUE SEAN TRANSITORIAS.
La situación que justifica el dictado de un DNU debe ser extraordinaria y exigir una respuesta urgente, las medidas que se adopten también deben ser extraordinarias y tendientes a solucionar transitoriamente el problema concreto que generó esa emergencia. El PE no puede aprovecharse de una emergencia —por grave que sea— para arrogarse funciones que en la normalidad pertenecen al Legislativo, excediendo lo estrictamente necesario para paliar la crisis urgente que se presentó y dictando medidas permanentes. Así surge de los fallos “Guida”, “Tobar” y “Consumidores Argentinos”. En el decreto bajo estudio se han reformado decenas de leyes con pretensión de permanencia y no de transitoriedad, por lo cual no cumple con este requisito. Otros autores aportan que existe una pacífica jurisprudencia del máximo tribunal (Desde el fallo Ercolano hasta Consumidores Argentinos) en relación a que los poderes de emergencia están llamados a resolver situaciones coyunturales y por ello, deben tener vocación de transitoriedad, aun cuando no se exija un plazo determinado para su duración. Así en “Ercolano c/ Lantieri de Renshaw” (CSJN, 28 de Abril de 1922) se esgrimió “Interés público transitorio, si se quiere, pero no por ello menos fuerte ni menos digno de ser protegido con medidas igualmente transitorias. La reglamentación de los alquileres estaba en este caso más justificada que lo que puede estarlo cualquier regulación de tarifas, porque su objeto se hallaba más íntimamente vinculado al bienestar general.”
IV.7. QUE SEAN RAZONABLES.
Las decisiones que se adopten a través de un DNU deben ser consideradas como un “mal menor” para evitar un “mal mayor”. La Corte ha anulado decretos como éste fundándose en que se habían excedido los poderes de emergencia del Estado, “ya que aun en estas situaciones no se puede válidamente trasponer el límite que señala el art. 28 de la Constitución Nacional” (fallo “Nordensthol”). Este requisito de razonabilidad no se cumple en el DNU 70/23, que en ninguno de sus considerandos explica, concreta y claramente, cuál es el mal mayor que teóricamente se trata de evitar con la sanción de este decreto. Una cosa es afirmar que la situación es mala, o pésima, y otra cosa es justificar por qué una determinada decisión, que debería haber adoptado el Poder Legislativo y no el Ejecutivo, es la única forma de paliar la emergencia.
IV.8. QUE SEAN ESPECÍFICAS, CONCRETAS Y PUNTUALES (PROHIBICIÓN DE SANCIONAR DECRETOS “ÓMNIBUS”).
Los requisitos analizados, de excepcionalidad, imprescindibilidad (y no mera conveniencia), de transitoriedad y de razonabilidad de las medidas que se adopten por medio de un DNU, generan la inconstitucionalidad de los decretos “ómnibus”. Denominamos así a los decretos extensos, referidos a una gran cantidad de materias que no guardan relación entre sí, y derogan o modifican cantidad de leyes, con pretensión de permanencia y no de transitoriedad. Esa característica de estos decretos demuestra que no había ni necesidad ni urgencia de dictarlos, dado que se supone que estuvieron precedidos de un profundo estudio de esa legislación, con lo cual, esa tarea bien podría haberla hecho el Congreso, depositario natural de la función legislativa. El DNU que aquí estudiamos pretende derogar o modificar normas federales, normas de los códigos de fondo, la ley de abastecimiento, etc., sin que exista para ello ningún motivo que justifique adoptar más de trescientas medidas juntas en un decreto ómnibus. Por tal motivo, el decreto es inconstitucional.
IV.9. CRÍTICA E IMPUGNACIÓN DE LAS “CONSIDERACIONES” DE “BASES PARA LA RECONSTRUCCIÓN DE LA ECONOMÍA ARGENTINA” (DECRETO 70/2023, DNU-2023-70-APN-PTE).
A continuación se transcriben los considerandos que creemos de mayor importancia al caso impugnativo que nos convoca y su correspondiente crítica e impugnación en general. Hacemos la salvedad que no todos son “considerandos” que, en la mayoría de las leyes de sanción corriente se utilizan como fundamento fáctico o jurídico legal de la propuesta legislativa. En una buena parte del texto que expone los motivos de las reformas (de un total de ciento treinta) se observan aseveraciones de tipo político, económico, y sociales que obedecen más al seguimiento de una ideología que a una fundamentación jurídica de las leyes que –según el DNU propuesto– se tratan de modificar o derogar.
A los efectos de tener una aproximación a un estudio acabado de lo que venimos a impugnar se transcriben las “consideraciones” expuestas en el DNU 70/2023 y punto por punto nos permitimos realizar una crítica que sirve de base a la presente impugnación judicial incoada.
IV.9.1. Primero: Que la REPÚBLICA ARGENTINA se encuentra atravesando una situación de inédita gravedad, generadora de profundos desequilibrios que impactan negativamente en toda la población, en especial en lo social y económico.
Crítica e impugnación: se trata más que nada de un título o de una afirmación que si no se acompaña de una suficiente argumentación, comprobación con datos oficiales incontrastables resultará vacía de contenido y por lo tanto de lógica. Ergo no es más que una falacia.
IV.9.2. Segundo: Que la severidad de la crisis pone en riesgo la subsistencia misma de la organización social, jurídica y política constituida, afectando su normal desarrollo en procura del bien común.
Crítica e impugnación: Continúa con el tono discursivo de la primera proposición.
IV.9.3. Tercero: Que ningún gobierno federal ha recibido una herencia institucional, económica y social peor que la que recibió la actual administración por lo que es imprescindible adoptar medidas que permitan superar la situación de emergencia creada por las excepcionales condiciones económicas y sociales que la Nación padece, especialmente, como consecuencia de un conjunto de decisiones intervencionistas.
Crítica e impugnación: Describe a modo de diagnóstico la realidad del país, pero hasta aquí no fundamenta de por qué el Congreso no podría actuar, ni tampoco que se hayan enviado proyectos de leyes al efecto y que el Poder Legislativo sea remiso de resolverlo en tiempo y forma. Por otro lado, no es conveniente ideologizar un sistema económico (liberal) para denostar a otro (lo llama intervencionista).
IV.9.4. Cuarto: Que con el fin de corregir la crisis terminal que enfrenta la economía argentina y conjurar el grave riesgo de un deterioro aún mayor y mucho más grave de la situación social y económica, se debe reconstruir la economía a través de la inmediata eliminación de barreras y restricciones estatales que impiden su normal desarrollo, promoviendo al mismo tiempo una mayor inserción en el comercio mundial.
Crítica e impugnación: Continúa lucubrando sobre un modelo económico (nuevo) para contrarrestar otro (anterior, pero realizado democráticamente y de acuerdo al sistema constitucional vigente). Hasta aquí la fundamentación jurídica brilla por su ausencia.
IV.9.5. Quinto: Que en el año 2003 el país tenía superávits gemelos, es decir, superávit fiscal y externo.
Crítica e impugnación: Afirma algo que puedo haberse dado, pero no aporta ningún dato ilustrativo y siempre apuntando al discurso político y económico.
IV.9.6. Sexto: Que la realidad actual es muy diferente: los déficits gemelos son equivalentes a DIECISIETE (17) puntos del PBI.
Crítica e impugnación: Afirma o da por cierto un dato que genera duda e incertidumbre ya que no se acompaña de ningún dato estadístico, ni en el documento principal ni en un anexo.
IV.9.7. Séptimo: Que para comenzar a solucionar la enorme cantidad de problemas derivados de la herencia que la administración saliente deja a todos los argentinos, es necesario un ajuste fiscal en el sector público nacional de 5 puntos del PBI, y -al mismo tiempo- se requiere resolver la situación de los pasivos remunerados del BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA, los que son responsables de los 10 puntos de su déficit.
Crítica e impugnación: En tren de defender el plan económico continúa discursivamente sobre datos económicos que da por cierto y no aporta fundamentación al respecto.
IV.9.8. Octavo: Que, de esta manera, se pondría fin tanto al déficit fiscal como a la emisión de dinero necesaria para financiarlo y, con ello, a la única causa de la inflación empíricamente cierta y válida en términos teóricos.
Crítica e impugnación: Más de lo mismo, y nada de la fundamentación del acto jurídico de derecho público administrativo.
IV.9.9. Noveno: Que, sin embargo, dado que la política monetaria actúa con un rezago que oscila entre 18 a 24 meses, aun cuando hoy se deje de emitir dinero, los argentinos seguiremos pagando los costos del desastre monetario del gobierno saliente.
Crítica e impugnación: En este caso incursiona en denostar al gobierno saliente, pero no justifica de modo argumentativo la no intervención ordinaria o extraordinaria del Congreso.
IV.9.10. Décimo: Que la administración anterior emitió moneda por un equivalente a 20 puntos del PBI, lo que genera un efecto devastador inevitable que se prolongará en el tiempo, generando un incremento notorio de la ya altísima inflación heredada.
Crítica e impugnación: Continúa con la tónica discursiva similar y da por cierta la situación de que emitiendo dinero se genera inflación, cuando existen experiencias al menos dudosas o a contrapelo de lo que dice, por ejemplo durante el Gobierno de Macri se emitió menos y sin embargo, la inflación no bajó. Hasta aquí, nada de fundamentación jurídica.
IV.9.11. Undécimo: Que el comúnmente conocido como “cepo cambiario”, otra herencia nefasta de la administración anterior, no solo constituye una pesadilla social y productiva, porque implica altas tasas de interés, bajo nivel de actividad, escaso nivel de empleo formal y salarios reales miserables que impulsan el aumento de pobres e indigentes, sino que produjo un sobrante de dinero en la economía que hoy es el doble de lo que se registraba en los momentos previos a la implementación del plan impulsado por el ministro Celestino Rodrigo, conocido como el “Rodrigazo”. Crítica e impugnación: No explica o no justifica la no intervención del Congreso.
IV.9.12. Decimosegundo: Que para poder dimensionar la magnitud de lo que esto implica, cabe recordar que ese plan multiplicó por 6 veces la tasa de inflación, por lo que un evento similar significaría multiplicar la tasa de inflación por 12 veces.
Crítica e impugnación: Ídem anterior.
IV.9.13. Decimotercero: Que teniendo en cuenta que la inflación mensual anualizada implicaría una inflación del 300% anual, la REPÚBLICA ARGENTINA podría pasar a tener una tasa anual del orden del 3.600 %.
Crítica e impugnación: Continúa moviéndose en un umbral de afirmaciones apocalípticas de tinte político electoral con poca fundamentación estadística o científica lo que marca desde ya una omisión del deber de motivar o fundar adecuadamente un acto jurídico estatal.
IV.9.14. Decimocuarto: Que, a su vez, dada la situación de los pasivos remunerados del BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA, que es peor que la que había en los momentos previos a la hiperinflación de 1989, en muy poco tiempo se podría cuadruplicar la cantidad de dinero y con eso llevar a la inflación a niveles del 15.000% anual.
Crítica e impugnación: Ídem anterior.
IV.9.15. Decimoquinto: Que debido al accionar irresponsable del gobierno saliente, la REPÚBLICA ARGENTINA se enfrenta a una emergencia nunca vista en la historia del país con la posibilidad cierta de una aceleración de la inflación a 15.000% anual.
Crítica e impugnación: Ídem anterior.
IV.9.16. Decimosexto: Que este número aterrador implica una inflación del 52% mensual; hoy mismo la inflación de acuerdo con estimaciones privadas, oscilará entre el 20 y el 40 por ciento mensual para los meses entre diciembre y febrero.
Crítica e impugnación: Ídem anterior.
IV.9.17. Decimoséptimo: Que, en función de lo expuesto, las políticas implementadas por el gobierno saliente han tenido como resultado un severo riesgo de hiperinflación, la que -de registrarse- generaría un enorme perjuicio económico – social a toda la población del país.
Crítica e impugnación: Ídem anterior.
IV.9.18. Decimoctavo: Que, en ese marco, el gobierno actual tiene como máxima prioridad actuar de manera urgente y hacer todos los esfuerzos necesarios para evitar semejante catástrofe que llevaría a la pobreza por encima del 90% y la indigencia por encima del 50%.
Crítica e impugnación: Ídem anterior. Continúa describiendo un panorama aterrador pero sin base de datos y siempre obviando la justificación de su accionar y no recurrir al Congreso por vía de iniciativa legislativa (art. 99.3., primer párrafo y 99.8 CN).
IV.9.19. Decimonoveno: Que, en consecuencia, no hay solución alternativa a un urgente ajuste fiscal que ordene las cuentas públicas y, como contrapartida, un programa general de desregulación de la economía que saque al país del pozo en el que lo sumió la administración anterior.
Crítica e impugnación: Que dicha desregulación sobre bienes y servicios puede ser una de las posibles limitaciones a derechos constitucionales de los colegios de abogados y abogados para cuyo tratamiento remitimos ut infra.
IV.9.20. Vigésimo: Que, por otra parte, la situación de emergencia heredada no termina ahí, ya que los desequilibrios en las tarifas son equiparables a la desastrosa situación registrada a finales del año 2015.
Crítica e impugnación: Continúa con la descripción de una crisis económica que al menos podría debatirse en el Congreso.
IV.9.21. Vigésimo primero: Que la deuda por importaciones supera los 30.000 millones de dólares y las utilidades retenidas a las empresas extranjeras alcanzan los 10.000 millones de dólares, las deudas del BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA y de YPF suman 25.000 millones de dólares y la deuda del Tesoro pendiente suma unos 35.000 millones de dólares adicionales.
Crítica e impugnación: Continúa con la descripción de una crisis económica que al menos podría debatirse en el Congreso.
IV.9.22. Vigésimo segundo: Que el monto neto de la deuda contraída irresponsablemente por la administración anterior asciende a aproximadamente 112.000 millones de dólares, que se suman a los aproximadamente 420.000 millones de dólares de deuda ya existentes.
Crítica e impugnación: Continúa con la descripción de una crisis económica que al menos podría debatirse en el Congreso. Más aún el tema central de la deuda exterior la que por CN debe ser inexorablemente tratada por el Poder Legislativo (art. 75.7 CN)
IV.9.23. Vigésimo tercero: Que a estos problemas se suman los compromisos de deuda del corriente año, en el que los vencimientos en pesos son equivalentes a 90.000 millones de dólares y 25.000 millones de dólares en monedas extranjeras con organismos multilaterales de crédito.
Crítica e impugnación: Ídem anterior.
IV.9.24. Vigésimo cuarto: Que el acceso a los mercados financieros está cerrado como consecuencia de la política irresponsable de la administración anterior y el acuerdo alcanzado oportunamente con el Fondo Monetario Internacional fue incumplido por esa misma administración, limitando severamente la capacidad de acción del gobierno federal y exigiendo la adopción de medidas urgentes para revertir la delicadísima situación heredada.
Crítica e impugnación: Ídem anterior.
IV.9.25. Vigésimo quinto: Que todo esto transcurre en medio de una situación de enorme gravedad social como consecuencia de una economía que no crece desde el año 2011.
Crítica e impugnación: No se puntualiza para que ley o leyes está dirigida esta supuesta argumentación, por lo que, a lo menos aparece como general e inconexa.
IV.9.26. Vigésimo sexto: Que el empleo formal en el sector privado se mantiene estancado en 6 millones de puestos de trabajo desde esa fecha, lo que ha provocado la anómala e inaceptable situación de que el empleo informal supere al formal en un 33%.
Crítica e impugnación: Ídem anterior.
IV.9.27. Vigésimo séptimo: Que, por ello, los salarios reales se encuentran en un nivel inusualmente bajo, ubicándose a finales del mandato de la administración anterior en torno a los 300 dólares mensuales, eso es 6 veces inferior al nivel existente durante el período de convertibilidad.
Crítica e impugnación: Parece querer deducir que porque el empleo informal supere al formal, por ello los salarios reales están bajos (sic). Por lo pronto, el punto merece una explicación más completa y clara.
IV.9.28. Vigésimo octavo: Que la consecuencia de la catastrófica política económica y social aplicada por la administración anterior es una caída abrupta del salario de los trabajadores de todo el país, lo que resulta en un 45% de pobreza y un 10% de indigencia.
Crítica e impugnación: Si bien puede ser cierta la aseveración, no se hace alusión a otras variables que podrían influir en el desarrollo económico como lo fueron la pandemia, la sequía y la guerra entre Rusia y Ucrania con un impacto fuerte en la merma de exportaciones. A todo evento podría encuadrar en alguna reforma de índole económica, aunque todas las reformas propiciadas no son sólo de esa materia.
IV.9.29. Vigésimo noveno: Que en los últimos 12 años el PBI per cápita ha caído un 15% en un contexto donde el país acumuló una inflación de aproximadamente 5.000%, demostración cabal de que nuestro país ya se encuentra inmerso en una estanflación desde hace más de una década.
Crítica e impugnación: Continúa con un discurso que podrá fundar una política económica pero poco tiene que ver con leyes que tratan de derogarse como la de abastecimiento, compre nacional, tierras, entre otras.
IV.9.30. Trigésimo: Que es fácil advertir que la actual administración ha recibido un país en donde casi la mitad de su población es pobre y con un tejido social completamente deteriorado, donde más de 20 millones de argentinos no tienen acceso a una vida digna por estar presos de un sistema que solo genera más pobreza.
Crítica e impugnación: Se reiteran conceptos vertidos en el punto vigésimo séptimo.
IV.9.31. Trigésimo primero: Que más de 6 millones de menores de edad pasan hambre, no tienen acceso a condiciones dignas de vida y, como es evidente, ni siquiera pueden asistir regularmente a la escuela.
Crítica e impugnación: Se incursiona de otra forma en lo ya expuesto Vigésimo séptimo y vigésimo noveno.
IV.9.32. Trigésimo segundo: Que la infraestructura de nuestro país también se encuentra en situación calamitosa; solo el 16% de nuestras rutas se encuentran asfaltadas y solo el 11% está en buen estado.
Crítica e impugnación: Se describe diagnósticamente los problemas históricos sin un abordaje puntual y concreto en ley alguna.
IV.9.33. Trigésimo tercero: Que por todo lo dicho es indudable que la situación de la Argentina es extremadamente crítica y de una emergencia sin precedentes en nuestra historia.
Crítica e impugnación: Se vuelve a hacer mención genérica a la situación del país de lo que puede colegirse que para cualquiera no es novedad alguna, lo que no justifica una situación excepcional. Dicho de otro modo, la reforma integral del ordenamiento jurídico dirigido a paliar los problemas económicos estructurales no es conveniente ni necesario realizarlo a las apuradas, sin debate suficiente, y menos aún por una vía usurpativa de funciones de otro poder del Estado.
IV.9.34. Trigésimo cuarto: Que si bien nuestro país ha atravesado graves crisis, y muchos gobiernos se han expresado en el pasado en forma similar acerca de la gravedad de la situación que enfrentó la Argentina, la realidad indica que ninguna de las anteriores, pese a su seriedad, tuvo la magnitud y alcance de la crisis actual.
Crítica e impugnación: Se reiteran conceptos remanidos y se reafirma la mayor gravedad de la crisis actual sin datos ni estadísticas que ilustren semejantes afirmaciones. En otras palabras se pone énfasis en la crisis, más que para proponer soluciones aceptables y creíbles, para justificar un ejercicio abusivo del poder a contrapelo los dispositivos constitucionales (arts. 99.3. seg y terc. párr.. y 29 y concs.).
IV.9.35. Trigésimo quinto: Que frente a ese gravísimo cuadro de situación no hay más alternativa posible que el ajuste de las cuentas y de las finanzas públicas, que implique un drástico cambio de rumbo económico.
Crítica e impugnación: Se continúa en lo económico sin correlato jurídico ni legal ni constitucional.
IV.9.36. Trigésimo sexto: Que la confianza -núcleo central de las decisiones económicas- solo se podrá revertir con un programa integral de reformas económicas que quiebre en forma decidida las causas profundas de la decadencia de nuestro país.
Crítica e impugnación: El presente considerando obvia olímpicamente dispositivos constitucionales que reconocen en el Presidente ser el Jefe Supremo de la Nación, jefe del gobierno y responsable político de la administración general del país (art. 99.1. CN).
IV.9.37. Trigésimo séptimo: Que esas causas se encuentran en una estructura económica que se basa en la cooptación de rentas de la población a través de un esquema corporativo, que se apoya en muchos casos en regulaciones arbitrarias que no tienen como fin el bien común y que entorpecen el normal desenvolvimiento de la economía e impiden el libre desarrollo de las capacidades económicas de nuestro país.
Crítica e impugnación: Se continúa encuadrando en un discurso que bien podría configurar una plataforma de política económica, y sin mencionar leyes.
IV.9.38. Trigésimo octavo: Que esa intrincada red de regulaciones, lejos de proteger a los sectores más débiles de la población, los hace dependientes de sectores notablemente improductivos y parasitarios.
Crítica e impugnación: Ídem anterior.
IV.9.39. Trigésimo noveno: Que la situación exige la adopción de medidas urgentes, que no admiten dilación alguna, con el objetivo de romper ese círculo vicioso de empobrecimiento generalizado y crisis recurrentes.
Crítica e impugnación: Se vuelve sobre el tema pobreza ya citado varias veces (décimo octavo, vigésimo octavo, vigésimo noveno, etc.).
IV.9.40. Cuadragésimo: Que el grave cuadro descripto obliga a tomar en forma inmediata decisiones drásticas, que ayuden a poner en marcha el país a través de la liberación de fuerzas productivas, hoy maniatadas por regulaciones cuyo fracaso es patente.
Crítica e impugnación: Se vuelve a decir de otro modo y se justifica una ideología más que fundar una nueva normativa.
IV.9.41. Cuadragésimo primero: Que la situación descripta atenta contra el bien común y afecta los derechos constitucionales de millones de argentinos.
Crítica e impugnación: Ídem anterior.
IV.9.42. Cuadragésimo segundo: Que para revertir la situación de estancamiento y empobrecimiento en que nuestro país se encuentra sumido hace varias décadas, resulta imperiosa la eliminación de numerosas regulaciones que ahogan a las fuerzas productivas de la república.
Crítica e impugnación: Se reitera la pobreza y se reitera sobre desahogo o liberación de fuerzas productivas.
IV.9.43. Cuadragésimo tercero: Que, por ese motivo, el gobierno nacional ha decidido implementar un plan de desregulación de amplísimo alcance.
Crítica e impugnación: Más allá de resultar opinable económica y políticamente dicho aserto, nada empece a que dichas propuestas sean tratadas por la vía originaria (ordinaria o extraordinaria) por el PLN.
IV.9.44. Cuadragésimo cuarto: Se ha intentado la derogación de muchas leyes que han sido producto de un debate y estudio por el Poder Legislativo Nacional, a saber: a) So pretexto de “… facilitar la operatoria económica eliminando los obstáculos que han introducido diversas leyes en el libre funcionamiento de los mercados mediante una indebida injerencia del Estado”: a´) Ley N° 20.680 de Abastecimiento, b´) Ley N° 18.875 de Compre Nacional -parcialmente, c´) Ley N° 21.608 de Promoción Industrial, d´) Ley N° 27.437 de Compre Argentino -parcialmente- y e´) Ley N° 27.545 de Góndolas.
IV.9.45. Cuadragésimo quinto: También por imponer limitaciones al funcionamiento de los comercios y obligar a participar de registros de actividad que carecen de razón, derogar la Ley N° 18.425 de Promoción Comercial.
IV.9.46. Cuadragésimo sexto: Para impulsar inversiones y radicaciones comerciales y generar empleo, es necesario derogar la Ley N° 19.227 -que limita la ubicación de mercados mayoristas- y la Ley N° 20.657, otorgando más libertad para las decisiones privadas en el comercio.
IV.9.47. Cuadragésimo séptimo: Que se torna imperioso acrecentar actividades productivas que permitan expandir la producción y reducir los precios de los productos, fomentando asimismo el desarrollo de las economías regionales, de manera de hacer realidad el plan federal que nuestros padres fundadores tuvieron en mente al sancionar la Constitución Nacional.
Crítica e impugnación: Se entremezclan objetivos actuales con idearios fundacionales federales y se comparan actividades de las que su resultado dependen mucho de un ensayo de final incomprobable a ojos vista. En otras palabras se apela a una afirmación discursiva de resultados inciertos. Se continúa con aseveraciones en lo económico que bien podrían discutirse en la caja de resonancia del pueblo que es el Congreso.
IV.9.48. Cuadragésimo octavo: Por lo dicho, propicia una modernización del Instituto Nacional de la Yerba Mate, previsto en la Ley N° 25.564, que lo equipare con el Instituto Nacional de la Vitivinicultura, focalizando sus actividades en las verificaciones de calidad, al tiempo de impedir su intromisión en un mercado competitivo, replicando así el exitoso modelo de la industria del vino que ha logrado una mayor inserción internacional.
IV.9.49. Cuadragésimo noveno: Propone derogar la Ley N° 27.114 que impone limitaciones al fraccionamiento de la yerba mate.
Crítica e impugnación: Dichas derogaciones, que no es nada más ni nada menos que tachar de inútil la legislación existente y por lo tanto la función legislativa, es una tarea que más propiamente, con detenimiento, estudio y debate la realicen quienes fueron elegidos para tal función, es decir los legisladores. Nada se dice para fundamentar o justificar que deben hacerse por vía de un DNU. Esto, a esta altura del estudio nos lleva a pensar con cierto grado de certeza que se trata de eclipsar una función esencial del Gobierno cual es la Legislativa.
IV.9.50. Quincuagésimo: Que frente a la crisis del sistema de salud es imperativo lograr reducciones contundentes en los costos de las prestaciones, lo que en definitiva redundará en un beneficio directo para la población en general.
Crítica e impugnación: En los últimos meses el sector de las prepagas en materia de salud es uno de los que mayor ha aumentado sus cuotas, de modo que tanto la realidad como la carencia de explicación de cómo habría reducciones contundentes en los costos de las prestaciones es una materia pendiente de explicación, y más aún llevarla a cabo a través de un DNU.
IV.9.51. Quincuagésimo primero: Que con el objetivo de aumentar la competitividad del mercado debe reformularse la ley de medicamentos y recetas, migrando a la receta electrónica, a los fines de lograr una mayor agilidad de la industria y minimizar costos.
Crítica e impugnación: De igual que en los casos anteriores no se citan datos ni informes que certifiquen tales afirmaciones que parecen tiradas al voleo como si se trata de una siembra al aire. Es imperioso que el intérprete tome debida cuenta de la volatilidad conceptual de medidas de gobierno que afectan directamente a las funciones propias de un poder, el Legislativo cuyos miembros tienen vedada la posibilidad de entregárselas a otro poder so pena de delito de lesa Patria.
IV.9.52. Quincuagésimo segundo: Que, por ello, resulta necesario modificar las Leyes N° 25.649 y N° 27.553.
Crítica e impugnación: Nada empece a que dichas reformas se realicen por la vía originaria del Congreso.
IV.9.53. Quincuagésimo tercero: Que también se deben introducir modificaciones en la Ley N° 17.565 de Ejercicio de la Actividad Farmacéutica y en la Ley N° 17.132 de Ejercicio de la Medicina, a los fines de incrementar la competencia en el sector y reducir los precios para el usuario.
Crítica e impugnación: Lo dicho nada empece a que dichas reformas se realicen por la vía originaria del Congreso.
IV.9.54. Quincuagésimo cuarto: Que con el objeto de disminuir el costo de los medicamentos, facilitar su uso y acceso, así como para lograr un mejor desarrollo de la actividad farmacéutica, en el mundo se ha facilitado la utilización de remedios genéricos.
Crítica e impugnación: Ídem anterior.
IV.9.55. Quincuagésimo quinto: Que debe rescatarse el espíritu originario de la Ley N° 25.649, facilitando la venta de medicamentos genéricos de menor costo, los que convivirán con los productos medicinales de marcas reconocidas en el mercado.
Crítica e impugnación: Ídem anterior.
IV.9.56. Quincuagésimo sexto: Que, asimismo, para aumentar la competitividad del sistema, se deben liberar las restricciones de precios al sistema de medicina prepaga.
Crítica e impugnación: Ídem anteriores.
IV.9.57. Quincuagésimo séptimo: Que en orden a disminuir los costos del sistema de salud es necesario modificar la Ley N° 26.906 de Trazabilidad y Verificación de Aptitud Técnica de Productos Médicos Activos de Salud a los fines de reducir la burocracia asociada a la implementación de equipamiento médico.
Crítica e impugnación: Ídem anteriores.
IV.9.58. Quincuagésimo octavo: Que, por otra parte, el comercio exterior de nuestro país requiere de una fuerte reforma para su fortalecimiento y fomento.
Crítica e impugnación: Ídem anteriores.
IV.9.59. Quincuagésimo noveno: Que para agilizar el comercio, eje central para superar la situación de inédita gravedad por la que atraviesa la REPÚBLICA ARGENTINA es necesaria una profunda reforma del Código Aduanero.
Crítica e impugnación: Ídem anteriores.
IV.9.60. Sexagésimo: Que, en ese sentido, es preciso eliminar el registro de exportadores e importadores, toda vez que nuestro país es uno de los pocos en el mundo que requiere participar de un registro para exportar o importar, lo que crea barreras artificiales que solamente encarecen los productos, con grave perjuicio para sus habitantes.
Crítica e impugnación: Ídem anteriores.
IV.9.61. Sexagésimo primero: Que con el objeto de facilitar las operaciones y asegurar su transparencia es necesario digitalizar los trámites, rediseñar los procesos de retiro de mercadería y autorizar la declaración anticipada.
Crítica e impugnación: Ídem anteriores.
IV.9.62. Sexagésimo segundo: Que a los fines de fomentar las inversiones es necesario eliminar también la posibilidad de imponer prohibiciones de importación y exportación económicas, dando certeza jurídica a quienes inviertan en el país.
Crítica e impugnación: Ídem anteriores.
IV.9.63. Sexagésimo tercero: Que, asimismo, debe derogarse la Ley N° 14.499, que en algunos casos operaba como un freno al otorgamiento de créditos.
Crítica e impugnación: Ídem anteriores.
IV.9.64. Sexagésimo cuarto: Que es necesario realizar una fuerte desregulación y simplificación en el mercado de tarjetas de crédito, adecuándolo a los cambios recientes en modalidades de relacionamiento y tecnologías de digitalización.
Crítica e impugnación: Ídem anteriores.
IV.9.65. Sexagésimo quinto: Que en el contexto de la emergencia es fundamental acotar los riesgos de la actividad económica dotando al sector asegurador de mayor flexibilidad.
Crítica e impugnación: Ídem anteriores.
IV.9.66. Sexagésimo sexto: Que, por otro lado, el sector agropecuario debe ser un factor esencial para salir de la emergencia que se ha descripto y para ello es necesaria una fuerte liberación de la actividad.
Crítica e impugnación: Ídem anteriores.
IV.9.67. Sexagésimo séptimo: Que para ello es imprescindible efectuar modificaciones en la Ley N° 9.643 que regula los certificados de depósito y warrants.
Crítica e impugnación: Ídem anteriores.
IV.9.68. Sexagésimo octavo: Que, a su vez, es menester derogar la Ley N° 26.737 que limita el derecho de propiedad sobre la tierra rural y las inversiones en el sector.
Crítica e impugnación: Ídem anteriores.
IV.9.69. Sexagésimo noveno: Que varias industrias deben soportar el peso de una excesiva regulación, como ocurre con la industria vitivinícola, por lo que resulta adecuado derogar la Ley N° 18.600 de contratos de elaboración de vinos, la Ley N° 18.905 de política vitivinícola nacional y la Ley N° 22.667 de reconversión vitivinícola.
Crítica e impugnación: Ídem anteriores.
IV.9.70. Septuagésimo: Que por idénticos motivos deben derogarse la Ley N° 18.770 de régimen de entregas de azúcar para consumo en el mercado interno y la Ley N° 26.736 que regula el mercado de pasta celulosa y papel para diarios; ello así a fin de lograr un mejor acceso de las empresas del sector a ese insumo, fomentando la más amplia libertad de expresión.
Crítica e impugnación: Ídem anteriores.
IV.9.71. Septuagésimo primero: Que en línea con esa eliminación de restricciones que limitan el ágil funcionamiento del sector agropecuario, es necesario derogar la Ley N° 12.916 que crea la Corporación Nacional de Olivicultura, la Ley N° 18.859 de envases nuevos y de único uso para productos destinados a la alimentación del ganado y la Ley N° 19.990 de regulación de la actividad algodonera.
Crítica e impugnación: Ídem anteriores.
IV.9.72. Septuagésimo segundo: Que la minería es otra área con gran potencial en el país y que se encuentra notablemente subdesarrollada.
Crítica e impugnación: Se describe una situación particular y este como muchas otras proposiciones no constituye un considerando propiamente dicho.
IV.9.73. Septuagésimo tercero: Que, en línea con ello, deben eliminarse costos en el sector minero con la derogación de la Ley N° 24.523 del Sistema Nacional de Comercio Minero y la Ley N° 24.695 del Banco Nacional de Información Minera.
Crítica e impugnación: Ídem anteriores.
IV.9.74. Septuagésimo cuarto: Que el sector energético es central para la reversión de la situación de crisis que atraviesa el país.
Crítica e impugnación: Opinamos lo mismo que lo dicho para el sector de minería.
IV.9.75. Septuagésimo quinto: Que deviene adecuado derogar la Ley N° 25.822 de Plan Federal de Transporte Eléctrico y los Decretos Nros. 1491 del 16 de agosto de 2002, 634 del 21 de agosto de 2003 y 311 del 21 de marzo de 2006.
Crítica e impugnación: Ídem anteriores.
IV.9.76. Septuagésimo sexto: Que la situación de emergencia también requiere la supresión de costos fiscales de baja productividad.
Crítica e impugnación: Ídem anteriores. Amén de ello, una de las materias no permitidas (una vez que se acepten la urgencia y necesidad y situación excepcional) es la tributaria.
IV.9.77. Septuagésimo séptimo: Que, en tal sentido, resulta imperioso una simplificación en la Ley N° 27.424 de energía distribuida, eliminando la ayuda estatal y la estructura de control.
Crítica e impugnación: Bien pudo haberse realizado por el Congreso.
IV.9.78. Septuagésimo octavo: Que por otra parte, y toda vez que la causa fundamental de la situación de emergencia ya descripta es sustancialmente fiscal, su solución conllevará la superación de la crisis que aqueja al país.
Crítica e impugnación: Se reiteran conceptos ya vertidos.
IV.9.79. Septuagésimo noveno: Que para ello es necesario modificar el status jurídico de las empresas públicas, reconvirtiéndolas en Sociedades Anónimas, acordes al régimen de la Ley General de Sociedades.
Crítica e impugnación: No se realizan distingos entre las empresas que son convenientes, inconvenientes, estratégicas y no estratégicas, ni hablar de superavitarias o deficitarias, lo que desnuda una vez más el grado de desproporción entre lo propuesto y las razones que funden tal iniciativa.
IV.9.80. Octogésimo: Que este cambio tendrá el extraordinario beneficio de mejorar la transparencia y el gobierno corporativo de esas empresas, al tiempo que tendrá la virtud de facilitar la transferencia de las acciones a sus empleados, en los casos en que se quiera avanzar en este sentido, en uso de las prerrogativas de la Ley N° 23.696.
Crítica e impugnación: Se aventuran resultados y se dan por seguras consecuencias que son al menos opinables, lo que no llegan a adquirir el carácter de motivación para un cambio normativo de tal magnitud, menos aún por esta vía de DNU.
IV.9.81. Octogésimo primero: Que con este cambio desaparecerán las figuras jurídicas de las Sociedades del Estado, reguladas por la Ley N° 20.705, las Empresas del Estado previstas en la Ley N° 13.653 y las Sociedades de Economía Mixta contempladas en el Decreto – Ley N° 15.349/46.
Crítica e impugnación: La magnitud de las reformas y la necesidad de debate que merece este tema echan por tierra cualquier dispositivo de urgencia, salvo que se especifique detalladamente lo que se pretende.
IV.9.82. Octogésimo segundo: Que, del mismo modo, se modifica el capítulo del Programa de Propiedad Participada de la Ley N° 23.696, a los fines de facilitar el traspaso de las acciones de las empresas actualmente estatales a sus empleados.
Crítica e impugnación: Ídem anterior.
IV.9.83. Octogésimo tercero: Que, adicionalmente, deben incluirse cambios en la Ley N° 21.799 para adecuar al BANCO DE LA NACIÓN ARGENTINA a su nueva configuración societaria.
Crítica e impugnación: El Banco Nación Argentina es el que más sucursales tiene en todo el territorio y cumple más que una función financiera, una función de apoyo a la producción y desarrollo del país. Tal envergadura y relevancia merece al menos un debate más exhaustivo. Tampoco se dice nada sobre su importante aporte a la economía argentina y su rinde superavitario. La vía del DNU, como en la gran mayoría de los casos de las leyes susceptible de reformas no es la apropiada para tratar tal modificación.
IV.9.84. Octogésimo cuarto: Que a los fines de una mayor eficiencia en el funcionamiento del sector público es necesario efectuar una profunda reorganización de las empresas públicas mencionadas precedentemente, así como derogar la Ley N° 27.113 y suprimir la AGENCIA NACIONAL DE LABORATORIOS PÚBLICOS creada por el artículo 4° de ese texto legal.
Crítica e impugnación: Otra vez la supresión y derogación sin explicitación y a contrapelo de la función legislativa. Ídem anterior.
IV.9.85. Octogésimo quinto: Que, del mismo modo, resulta menester derogar la Ley N° 26.992, de manera de eliminar el Observatorio de Precios, cuya absoluta irrelevancia queda demostrada por los altísimos índices de inflación.
Crítica e impugnación: Ídem anterior. Se generaliza y se destruyen órganos públicos e instituciones útiles al público, todo bajo el manto crítico de la inflación. A todo evento puede debatirse en el Congreso (y no por DNU) como ya se dijo para otras leyes.
IV.9.86. Octogésimo sexto: Que el trabajo productivo, inclusivo y digno, centrado en un contexto social adecuado, es la principal herramienta de crecimiento para una comunidad que busca la distribución equitativa de los bienes producidos, dado que sin producción no hay distribución posible.
Crítica e impugnación: Se esgrimen postulados compatibles con un plan económico sin mención a ninguna ley en particular (art. 99.1. CN).
IV.9.87. Octogésimo séptimo: Que los emprendimientos, esencialmente privados, resultan el mejor recurso para la contención social, a través del empleo y la generación de bienes y servicios necesarios para la vida de toda la sociedad, y para ello se requieren cambios que permitan una expansión de la demanda de trabajo en el país.
Crítica e impugnación: Ídem anterior
IV.9.88. Octogésimo octavo: Que el empleo formal registrado no crece desde el año 2011, y es un hecho demostrado que las medidas estructurales adoptadas por la Ley de Empleo N° 24.013 y por la Ley N° 25.323 no han podido revertir el problema de la informalidad.
Crítica e impugnación: Todo lo expuesto es debatible con mayor propiedad en el Congreso de forma ordinaria o extraordinaria.
IV.9.89. Octogésimo noveno: Que se modifican las Leyes Nros. 14.250, 14.546, 20.744 (t.o. 1976), 23.551, 24.013, 25.345, 25.877, 26.727, 26.844 y 27.555 y se deroga la Ley N° 25.323, a los efectos de mejorar y simplificar los procesos de registración, darle seguridad jurídica a la relación laboral, aumentar el período de prueba, redefinir la procedencia de los descuentos salariales convencionales, autorizar a las convenciones colectivas a explorar mecanismos de indemnización alternativos a cargo del empleador, tal como se ha implementado en algunas actividades, revisar los criterios de ultractividad y evitar los bloqueos de actividades productivas.
Crítica e impugnación: Ídem anterior.
IV.9.90. Nonagésimo: Que en adición a ello, se ofrece un mecanismo para que los trabajadores independientes puedan operar un sistema flexible de colaboradores de hasta CINCO (5) personas.
Crítica e impugnación: Ídem anterior.
IV.9.91. Nonagésimo primero: Que, en otro orden, la política aeronáutica argentina ha limitado fuertemente el desarrollo de la industria aerocomercial, pilar fundamental no solo de su integración federal, sino fundamentalmente del desarrollo económico y turístico.
Crítica e impugnación: Generalidades que no tienen anclaje jurídico legal.
IV.9.92. Nonagésimo segundo: Que, por eso, es imperativo un reordenamiento integral de la legislación aerocomercial para dotar al mercado de un entorno competitivo que otorgue la suficiente flexibilidad para llegar a todas las ciudades argentinas.
Crítica e impugnación: Ídem anterior y susceptible de debate en el Congreso.
IV.9.93. Nonagésimo tercero: Que estos objetivos requieren derogar la Ley N° 19.030, el Decreto – Ley N° 12.507 del 12 de julio de 1956 y el Decreto N° 1654 del 4 de septiembre de 2002, e introducir modificaciones en el CÓDIGO AERONÁUTICO; todo ello con el fin de mejorar radicalmente la competitividad en el sector.
Crítica e impugnación: Ídem anterior.
IV.9.94. Nonagésimo cuarto: Que, con el mismo objetivo, se introducen modificaciones a las Leyes Nros. 26.412 y 26.466 a los fines de permitir la transferencia de las acciones de AEROLÍNEAS ARGENTINAS SOCIEDAD ANÓNIMA a sus empleados.
Crítica e impugnación: Ídem anterior.
IV.9.95. Nonagésimo quinto: Que, en otro orden, como un factor complementario a la reforma que se propone implementar, resulta menester otorgarle al sistema de comunicaciones mayor libertad para su desarrollo.
Crítica e impugnación: La reforma propiciada podría tratarse normalmente en el Congreso directamente sin que sea necesario un DNU.
IV.9.96. Nonagésimo sexto: Que para ello es imprescindible introducir reformas a la Ley de Medios de Comunicación Audiovisual N° 26.522 y sus modificatorias, suprimiendo las restricciones a la multiplicidad de licencias en el orden nacional.
Crítica e impugnación: Ídem anterior.
IV.9.97. Nonagésimo séptimo: Que, del mismo modo, corresponde incorporar ciertas modificaciones a la Ley N° 27.078 “Argentina Digital”, a los fines de facilitar mayores alternativas en el ámbito de las TIC’s.
Crítica e impugnación: Ídem anterior.
IV.9.98. Nonagésimo octavo: Que las relaciones civiles también necesitan ser liberadas de regulaciones paternalistas excesivas.
Crítica e impugnación: Nada más genérico e impreciso y muy impropia para un considerando de cualquier Decreto, lo que lo descalifica como tal y lo ubica en la tacha de inválido.
IV.9.99. Nonagésimo noveno: Que es preciso recordar que el artículo 1197 del Código Civil redactado por Dalmacio VÉLEZ SARSFIELD, que estuvo vigente desde 1869 hasta 2015, establecía que “Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma”. Este precepto, profundamente liberal, fue a lo largo de los años socavado por sucesivas teorías regulatorias que descreyeron de la capacidad de los individuos para determinar su propio destino, y que el Estado estaba en mejores condiciones que las personas para saber lo que necesitaban.
Crítica e impugnación: Las normas de fondo y las materias codificadas, tal como ocurrió históricamente deben tratarse detenidamente y con un profundo debate no sólo de los legisladores sino también de colegios profesionales y universidades.
IV.9.100. Centésimo: Que, en concordancia con ello se unificó el CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN, incluyendo normas imperativas que impiden a las partes decidir sobre la forma, contenido y ejecución de los contratos, llegando algunas veces a imponer requisitos desmesurados para la validez de esos acuerdos.
Crítica e impugnación: Ídem anterior.
IV.9.101. Centésimo primero: Que, en ese marco, es menester modificar las regulaciones del CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN que obstruyen el ejercicio de las libertades individuales en el ámbito contractual.
Crítica e impugnación: Ídem anterior.
IV.9.102. Centésimo segundo: Que los inconvenientes y penurias que el exceso de regulación normativa han aparejado en las convenciones privadas, especialmente en los contratos de locación de viviendas, es un hecho público y notorio, con graves consecuencias tanto para locadores como para locatarios y la virtual destrucción del mercado inmobiliario.
Crítica e impugnación: Ídem anterior.
IV.9.103. Centésimo tercero: Que en forma concordante, deviene imprescindible la derogación de la nefasta Ley de Alquileres N° 27.551.
Crítica e impugnación: Ídem anterior.
IV.9.104. Centésimo cuarto: Que coherentemente con ello, es preciso respetar la voluntad de los ciudadanos de pactar las formas de cancelación de sus obligaciones de dar sumas de dinero, sin distinción del curso legal o no de la moneda que se determine, sin que pueda el deudor o el juez que eventualmente intervenga obligar al acreedor a aceptar el pago en una moneda diferente, salvo pacto en contrario.
Crítica e impugnación: Ídem anterior.
IV.9.105. Centésimo quinto: Que la REPÚBLICA ARGENTINA ha desarrollado un sistema de deporte que debe ser mejorado sustancialmente, ampliando las estructuras organizativas que lo integran.
Crítica e impugnación: Ídem anterior.
IV.9.106. Centésimo sexto: Que, en ese sentido, es imperioso modificar la Ley N° 20.655 a los efectos de incluir nuevas figuras societarias para la conformación de las entidades que integran el SISTEMA INSTITUCIONAL DEL DEPORTE Y LA ACTIVIDAD FÍSICA, de modo de ampliar las opciones a las que puedan recurrir dichas entidades. En aras de la coherencia jurídica del sistema, se introducen los ajustes correspondientes en la Ley General de Sociedades N° 19.550, T.O. 1984, y sus modificatorias.
Crítica e impugnación: Ídem anterior.
IV.9.107. Centésimo séptimo: Que esta actualización normativa no puede ser interpretada como una imposición a las aludidas entidades deportivas de transformar su actual forma de organización, sino que constituye una ampliación de las opciones entre las que pueden elegir libremente la conformación que mejor responda a sus intereses.
Crítica e impugnación: Ídem anterior.
IV.9.108. Centésimo octavo: Que no es posible desconocer la importancia que el desarrollo del turismo tiene en el crecimiento económico del país, más aún cuando se cuenta con atractivos turísticos inigualables y en un contexto de creciente globalización.
Crítica e impugnación: Ídem anterior.
IV.9.109. Centésimo noveno: Que, en este sentido, la derogación de la Ley N° 18.829 es fundamental para incrementar la oferta de desarrollos turísticos, quedando la actividad plenamente desregulada, redundando en una mayor competencia entre las empresas del sector y en beneficio de los ciudadanos.
Crítica e impugnación: Ídem anterior.
IV.9.110. Centésimo décimo: Que, de igual modo, es menester derogar las Leyes N° 18.828 y N° 26.356 a los efectos de liberar la actividad de alojamientos turísticos de carácter privado y reducir su carga burocrática.
Crítica e impugnación: Ídem anterior.
IV.9.111. Centésimo décimoprimero: Que asimismo, es necesario realizar modificaciones al Régimen Jurídico del Automotor que permitan que los trámites puedan hacerse integralmente de manera digital y agilizar todos los procesos, eliminando etapas innecesarias y costos absolutamente desproporcionados que dificultan la circulación de este tipo de bienes.
Crítica e impugnación: Ídem anterior.
IV.9.112. Centésimo decimosegundo: Que las medidas referidas en los considerandos anteriores son razonables e imprescindibles para superar la situación de emergencia que afecta a nuestro país, y deben adoptarse de forma urgente, ya que la situación hasta aquí descripta no admite dilación alguna.
Crítica e impugnación: Lo hasta aquí expuesto en nada ha sido justificado para tratarse a las apuradas y por la vía usurpativa de funciones de otro poder estatal violando contenido constitucionales pétreos como es la república o derechos y garantías implícitas como lo son los derechos de los ciudadanos de la defensa de la constitución y las leyes que razonablemente se sancionaron.
IV.9.113. Centésimo decimotercero: Que la adopción de las medidas que aquí se disponen debe ser inmediata para paliar una situación de rigurosa excepcionalidad y urgencia que pone en riesgo el normal funcionamiento del país y sus instituciones.
Crítica e impugnación: Ídem anterior.
IV.9.114. Centésimo decimocuarto: Que el artículo 99, inciso 3 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL otorga al PODER EJECUTIVO NACIONAL la facultad de emitir disposiciones de carácter legislativo en casos de necesidad y urgencia en los que sea imposible seguir el procedimiento normal de formación y sanción de las leyes.
Crítica e impugnación: Se cita el artículo que justamente se incumple flagrantemente por este DNU.
IV.9.115. Centésimo decimoquinto: Que se trata de un instrumento de excepción, que debe ser utilizado exclusivamente en casos extremos, para sortear graves situaciones de crisis, sin que implique pretender soslayar la intervención del HONORABLE CONGRESO DE LA NACIÓN en ejercicio de sus facultades legislativas.
Crítica e impugnación: Más abajo analizamos los elementos condicionantes que restringen la utilización de los DNUs.
IV.9.116. Centésimo decimosexto: Que la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN expresó que “para que el Poder Ejecutivo pueda ejercer legítimamente facultades legislativas que, en principio, le son ajenas, es necesaria la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias: 1) Que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir, que las cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la Capital Federal; o 2) que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes” (Fallos 322:1726 y 333:633).
Crítica e impugnación: El propio PEN expone como argumento de su actuación excepcional justamente lo que no se cumple o no se da en este caso, la no configuración de la fuerza mayor que impida funcionar normalmente al Congreso.
IV.9.117. Centésimo decimoséptimo: Que la situación indicada en el punto 2) del Fallo antes citado es precisamente la que existe en la actualidad en nuestro país, dado a la desesperante situación económica general, descripta en todos los Considerandos anteriores, no admite dilaciones y hace que sea imposible esperar el trámite normal de formación y sanción de las leyes, ya que ello podría implicar un agravamiento de las condiciones adversas que atraviesa la REPÚBLICA ARGENTINA y afectar todavía más a un porcentaje aún mayor de la población.
Crítica e impugnación: Ídem anterior. La situación del país en materia económica no ofrece nada nuevo, al menos no se ha explicitado cómo se debe los extremos que se tratan de probar con frases rimbombantes pero que carecen de contenido y certeza.
IV.9.118. Centésimo decimoctavo: Que lo expuesto demuestra a todas luces la existencia de “una genuina situación de emergencia que imponga al Estado el deber de amparar los intereses vitales de la comunidad” (Fallos 333:633), es decir que no se trata de una mera invocación genérica de una situación de emergencia, sino que esa declaración encuentra “debido sustento en la realidad”. (Fallo citado).
Crítica e impugnación: Ídem anterior. No incumbe a quienes accionamos judicialmente probar los extremos condicionantes indicados constitucionalmente si no que al PEN, por lo que no expuestas las razones especiales y excepcionales, no corresponde contemplar la urgencia y necesidad del DNU.
IV.9.119. Centésimo decimonoveno: Que existen numerosos antecedentes en la historia argentina que avalan la utilización de este tipo de decretos en casos de aguda emergencia pública y de crisis como la actual.
Crítica e impugnación: El ejercicio de los DNUs otrora difieren por el contenido (por lo voluminoso del actual DNU que abarca un sinfín de leyes y muchas suprimiendo la función legislativa como si no existiera) y por las situaciones particulares en que se dieron como se verá ut infra.
IV.9.120. Centésimo vigésimo: Que, tal como se mencionó en el Decreto N° 1096 del 14 de junio de 1985, dictado por el ex-Presidente Raúl Ricardo ALFONSÍN, la utilización de este instrumento excepcional se justifica, ya que “las medidas resueltas solo pueden ser efectivas si se disponen sin preanuncio, porque de lo contrario los comportamientos individuales distorsionarían sus efectos”.
Crítica e impugnación: Recuérdese que en este DNU, “se declaró el curso legal de los billetes y monedas que a partir del 15 de junio de 1985 emitió el Banco Central de la República Argentina, que circularon con la denominación de Australes y con el símbolo A, sobre la paridad de un (1) Austral equivalente a mil (1000) pesos argentinos. La centésima parte del Austral se denominará centavo.
Se facultó al Banco Central de la República Argentina para sellar los billetes de pesos argentinos emitidos a la fecha del presente, se encuentren o no en circulación, otorgándoles iguales efectos que a los que emita conforme a esta disposición. De igual forma que va a ocurrir con el DNU de Duhalde, ut infra citado, no se legisló indiscriminadamente y se lo realizó para un caso puntual y transitorio.
IV.9.121. Centésimo vigésimoprimero: Que en ese mismo decreto se afirmó que “el Gobierno Nacional toma la decisión de poner en vigencia las disposiciones precedentes como autodefensa de la comunidad para evitar las consecuencias irreparables derivadas de la publicidad y postergación de las medidas que, por su gravedad y urgencia, exigen ‘la adopción de recursos extremos para restablecer la normalidad social, que es presupuesto inherente a la concreta vigencia de las normas constitucionales y de los derechos humanos’ (Fallos 246:247)”.
Crítica e impugnación: Es una explicación ajena a lo realmente se legisla.
IV.9.122. Centésimo vigésimosegundo: Que, en el mismo sentido, en el Decreto N° 214 del 3 de febrero de 2002, dictado por el entonces Presidente Eduardo Alberto DUHALDE, se hizo referencia a la imperiosa necesidad de adoptar medidas urgentes tendientes a “recrear las condiciones mínimas para el desarrollo de las actividades productivas y económicas”.
Crítica e impugnación: El DNU mencionado contenía disposiciones de emergencia en materia de convertir en pesos los depósitos en dólares, es decir refería a dos o tres materias dentro de lo financiero. Además, lo que no dice el DNU 70/2023 impugnado es que como debe ser contenía dos considerandos de suma importancia a los efectos de la motivación de los actos jurídicos estatales, a saber: “a) Que asimismo, con carácter transitorio, resulta procedente ampliar la capacidad de asistencia del BANCO CENTRAL a las entidades financieras en dificultades, ampliando así las alternativas posteriores tendientes a la concreción de las soluciones más acordes con la preservación del interés general. Y b) Que la DIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS JURÍDICOS del MINISTERIO DE ECONOMÍA, ha tomado la intervención que le compete.”
IV.9.123. Centésimo vigésimotercero: Que las crisis que justificaron el dictado de las medidas reseñadas en los considerandos anteriores, si bien eran agudas, no habían llegado al nivel de profundidad y gravedad de la que atraviesa actualmente nuestro país.
Crítica e impugnación: Se reitera que los DNUs anteriormente citados se dictaron en materias muy puntuales y de forma transitoria.
IV.9.124. Centésimo vigésimocuarto: Que conforme ha sostenido la Comisión Bicameral Permanente -órgano constitucional encargado de dictaminar sobre la validez de los decretos de necesidad y urgencia- en reiteradas oportunidades en sus dictámenes de aprobación de decretos de este tipo, la crisis económica que sufría nuestro país en el año 2021 -que en modo alguno es comparable con la gravedad de la actual- era una situación que “configura una circunstancia excepcional que hace imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución Nacional para la sanción de las leyes”. Además, reconoció que “la imperiosa necesidad del Poder Ejecutivo de contar con todas sus herramientas para realizar una eficiente administración configura una necesidad que torna imposible el cumplimiento de los trámites ordinarios previstos por la Constitución Nacional, para la sanción de las Leyes” -Dictamen de validez en la consideración del Decreto N° 819/20 -(S.-2483 /21-), y aprobado en la sesión del 18 de noviembre de 2021 junto con otros CIENTO CATORCE (114) decretos.
Crítica e impugnación: Ídem anterior.
IV.9.125. Centésimo vigésimoquinto: Que como puede observarse, el PODER EJECUTIVO NACIONAL no se limita, en este caso, a invocar una emergencia genérica, sino que ha descripto detalladamente la emergencia existente y la necesidad urgente de las distintas medidas que se adoptan a través de este decreto.
Crítica e impugnación: Nada más alejado de lo que consta en el presente DNU, carente de especificaciones, informes técnicos más que nada en lo económico y menos aún en lo jurídico lo que lo hace endeble desde el punto de mira formal y material.
IV.9.126. Centésimo vigésimosexto: Que todo ello demuestra holgadamente que se encuentran cumplidos todos los requisitos formales y sustanciales exigidos por el artículo 99, inciso 3 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL para habilitar la utilización excepcional del instrumento previsto en esa norma, por lo que el dictado del presente decreto, en cuanto implica el ejercicio de facultades reservadas al HONORABLE CONGRESO DE LA NACIÓN se encuentra plenamente justificado, tanto por lo que dispone aquella Ley Fundamental, como por su interpretación por parte de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN y la práctica de sucesivas gestiones presidenciales.
Crítica e impugnación: Ídem anterior.
IV.9.127. Centésimo vigésimoséptimo: Que la Ley Nº 26.122 regula el trámite y los alcances de la intervención del HONORABLE CONGRESO DE LA NACIÓN respecto de los decretos de necesidad y urgencia dictados por el PODER EJECUTIVO NACIONAL, en virtud de lo dispuesto por el artículo 99, inciso 3 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL.
Crítica e impugnación: Ídem anterior.
IV.9.128. Centésimo vigésimoctavo: Que la citada ley determina que la COMISIÓN BICAMERAL PERMANENTE tiene competencia para pronunciarse respecto de la validez o invalidez de los decretos de necesidad y urgencia, así como para elevar el dictamen al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, en el plazo de DIEZ (10) días hábiles.
IV.9.129. Centésimo vigésimonoveno: Que el artículo 22 de la Ley Nº 26.122 dispone que las Cámaras se pronuncien mediante sendas resoluciones y que el rechazo o aprobación de los decretos deberá ser expreso conforme lo establecido en el artículo 82 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL.
IV.9.130. Centésimo trigésimo: Que el presente decreto se dicta en ejercicio de las facultades previstas en los artículos 99, incisos 1, 2 y 3 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL.
Crítica e impugnación: Por todo lo expuesto y lo que se desarrolla puntualmente infra se rechaza justamente por no haberse cumplido lo dispuesto constitucionalmente (arts. 99.3. seg. y terc. párr. y arts. 29 y 76 CN).
En suma, se ha confundido iniciativa legislativa, a través de paquete de leyes o leyes ómnibus por parte del PEN con legislar, lisa y llanamente, de modo directo además del carácter excepcional que exige la CN, y el espíritu de los constituyentes.
Se ha invertido la excepción y pasó a ser regla, ensayando un abarcativo y ambicioso plan legislativo de derogación (más que de reformas) del sistema jurídico argentino, tarea propia y afín al Poder Legislativo de cualquier país. En los considerandos hemos visto, generalidades, citas a otros DNU de modo impropio y con comparaciones ilógicas, con textos normativos de distinta intensidad y contextos sociales disímiles, apelándose permanentemente a la amenaza apocalíptica de cuestiones sabidas, no súbitas, menos nuevas que ya están internalizadas en el consciente colectivo y que en nada justifican una no intervención ordinaria o extraordinaria del Poder Legislativo de modo originario, no como mecanismo ad hoc (comisión bicameral) de revisión de un acto jurídico estatal del PEN.
Esto nos lleva a colegir que nunca se justificó ni la urgencia, ni la necesidad ni las circunstancias excepcionales, al menos para todas las materias que abarca el voluminoso texto. La falta de sustento jurídico legal y la carencia de citas normativas que podrían arropar hasta actos estatales de dudosa procedencia, están carentes en el presente DNU lo que desnuda el grado de seriedad y lo ubica en una categoría de actos muy susceptibles de impugnación por repugnar los más altos principios republicanos y el culto de la ciencia del Derecho Constitucional que nuestro Pueblo merece.
La afrenta es doble si al carácter de ciudadanos interesados en la cosa pública le sumamos el de abogados comprometidos con nuestra profesión y la defensa de la Constitución, la justicia y la dignidad de la persona humana como supremos valores terrenales.
Ante todo, no pierda de vista el intérprete que lo que se trata es de la defensa de la Constitución, de su supremacía sobre cualquier otro acto estatal de gobierno, en general (art. 31 CN), y en particular (art. 99.3, seg. y terc. párrafos, CN).
IV.10. CONCLUSIÓN
Colige Manili y compartimos su posición, que el DNU 70/23 es nulo, y agreguemos inexistente porque no cumple con ninguno de los siete requisitos necesarios para su validez y porque le falta un elemento esencial para que sea un acto jurídico constitucional válido, cual es su competencia. El PE es incompetente para dictar semejante acto legislativo a contramano y en franca violación de los principios constitucionales y de los propios dispositivos constitucionales y convencionales ya referidos.
IV.10. EL DNU 70/2023 VA A CONTRAMANO DEL ESPÍRITU DE LOS CONSTITUYENTES DE 1994.
IV.10.1. Ello se comprueba si consultamos los Debates de la Convención Constituyente de 1994 y la opinión de sus miembros. Así, Raúl Alfonsín, Ex Presidente y destacado convencional constituyente de 1994 dijo: “Este sistema de ideas resta fuerza al presidencialismo argentino, ¿cómo se nos puede decir que vamos a incrementar los poderes de presidente porque se haya establecido en la Constitución la limitación de los decretos de necesidad y urgencia? Era necesario establecer una norma que estableciera coto a esto para que los presidentes del futuro tuvieran limitaciones expresas que evitaran el gobierno por decreto, que es una suerte de avance -que degrada la democracia- por sobre el poder legislativo” (ver Debates de la Convención de Santa Fe de 1994 y citado también por Manili, Pablo Luis, en “Ni necesidad, ni urgencia, ni imposibilidad de que actúe el Congreso: nulidad del DNU 70/23”, en INFOBAE, https://www.infobae.com/opinion/2024/01/18/, 30/1/2024). La Corte ratificó esa intención de la reforma en el fallo “Provincia de Santa Fe” de 2015.
IV.10.2. En “Consumidores Argentinos c/ EN –PEN- Dto. 558/02 –ley 20.091 s/ amparo ley 16.986” (C. 923. XLIII.), sostuvo que “los constituyentes de 1994, al resolver incorporar a la Constitución Nacional los Decretos de Necesidad y Urgencia, tuvieron en cuenta la sistemática extralimitación del ejercicio de tal facultad por parte de los titulares del Poder Ejecutivo y que su consecuencia había sido el debilitamiento del sistema republicano democrático”, que “por esta razón, la finalidad de su regulación fue atenuar el sistema presidencialista, fortaleciendo el rol del Congreso y la mayor independencia del Poder Judicial”, que “ello no puede ser cambiado, porque los constituyentes decidieron sujetarse a unos principios fundamentales para convivir en sociedad, pensados para que sean perdurables e inmunes a las tentaciones de cambiarlos frente a las previsibles mudanzas de opinión”, que “el principio que organiza el funcionamiento del estatuto del poder es la división de funciones y el control recíproco” que “no caben dudas de que la admisión del ejercicio de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo se hace bajo condiciones de rigurosa excepcionalidad y con sujeción a exigencias formales, que constituyen una limitación y no una ampliación de la práctica seguida en el país”.
Es menester subrayar que, si en el caso que motivó la doctrina citada, se vinculaba a la modificación de la ley 20.091, de entidades de seguros, a instancias del decreto 558/2002, con mucha mayor vehemencia, corresponde sostener la invalidez del DNU 70/2023, que, modifica y/o deroga más de trescientas leyes sancionadas por el Congreso Nacional, infringiendo, además, el principio de supremacía normativa consagrado en el art. 31 de la Constitución Nacional.
IV.11. PRECEDENTES JURISPRUDENCIALES POR LOS QUE LA CSJN DECRETÓ LA INCONSTITUCIONALIDAD DE SENDOS DNU.
En el siguiente punto se hace mención de los fallos de la CSJN en los casos: a) “Ercolano c/ Lantieri de Renshaw” (1922), b) “Video Club Dreams c/ Instituto Nacional de Cinematografía”, (Fallos 318-1154 de 1995), c), “Tobar, Leónidas c/ Estado Nacional –Ministerio de Defensa– Contaduría General del Ejército – Ley Nº 25.453 s/ amparo Ley Nº 16.986”, T. 348. XXXVIII, Fallos: 325:2059 22-8-2002, “”Guida, Liliana c/ PEN”, (Fallos 323-1566), e) “Verrochi Enzio, Daniel c/ P.E.-N- Adm. Nac. Aduanas – Amparo”, (Fallos: 322-1726 de 1999), f) Risolía de Ocampo c/ Julio C. Rojas y otros”, (Fallos 323-1934 de 2000), g) “Berkley International ART SA c/ Ministerio de Economía, Obras y Servicios Públicos”, del 21 de noviembre de 2000 (Fallos: 323-3770), h) “Leguizamón Romero” (Fallos:327:5559), i) “Consumidores Argentinos” (Fallos:333:633), j) “Cooperativa de Trabajo Fast Ltda.” (Fallos:326:318), y “Nordensthol” (2-4-1985, “Nordensthol, Gustavo Jorge c/ Subterráneos de Buenos Aires Sociedad del Estado”, Fallos: 307:326; Íd., 2-4-1985)
V.- VULNERACION AL SISTEMA REPUBLICANO DE GOBIERNO
V.1. No es ocioso definir “república” (res pública, cosa del pueblo, cosa común, cosa de todos, etc.) y ligarla de antemano al Estado democrático. Así el artículo primero de la Constitución Nacional reza que “la Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal”.
V.2. Nos interesa de entre sus caracteres (además de igualdad ante la ley, elección popular de las autoridades, periodicidad de mandatos, responsabilidad de los funcionarios públicos, publicidad de los actos de gobierno), la división de los poderes gubernativos. El principio de división o separación de poderes es la base medular de nuestro sistema de Gobierno, al punto que se entiende que se trata de una obligación organizacional o basilar del Estado que no podrá ser alterada por ley, ni siquiera por una reforma constitucional ya que como lo afirma Germán Bidart Campos el principio republicano de gobierno (y uno de sus subprincipios como lo es el de división de poderes) está dentro de los contenidos pétreos de nuestra democracia constitucional que limitan tanto al Congreso como a la Convención reformadora , al analizar el poder constituyente y sus límites). [1]file:///C:/Users/Usuario/Downloads/Poder Constituyente – Bidart Campos, German J..pdf) Y enseña el reconocido constitucionalista que “En nuestra constitución, los contenidos pétreos no … Continuar leyendo
En consecuencia, cabe propiciar la nulidad del decreto 70/2023 por resultar un acto administrativo nulo, de nulidad absoluta e insanable en los términos del Art. 14 de la ley 19.549.
VII. VIOLACIÓN AL DERECHO DE PROPIEDAD Y A LA CONVIVENCIA DEMOCRÁTIA. CONTROL DE CONVENCIONALIDAD (ARTS. 14 Y 17, CONST. NAC. Y EL ART. 10 DE LA CONSITUCIÓN DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES).
El surgimiento del DNU 70/2023 lesiona el derecho de propiedad privada al alterar las normas que rigen los ámbitos de contratación individual, y el sustento normativo que los particulares tuvieron en miras al perfeccionar situaciones y relaciones jurídicas.
Al hacer tema de este tópico, es pertinente definir qué se entiende por propiedad privada, la que, como se sabe, tiene rango constitucional (arts. 14 y 17, Constitución Nacional y el art. 10 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires). Es así, que Interpretando la normativa, la Corte Federal ha señalado, en un antiguo precedente, que la propiedad comprende “todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad” (Bourdieu, Pedro Emilio c/ Municipalidad de la Capital” (Fallos 145:307), 16/12/1925, http://www.saij.gob.ar/corte-suprema-justicia-nacion-federal-ciudad-autonoma-buenos-aires-bourdieu-pedro-emilio-municipalidad-capital-fa25000001-1925-12-16/123456789-100-0005-2ots-eupmocsollaf?).
Esta concepción no se conecta únicamente con el derecho sobre la cosas bajo el halo de los derechos reales (dominio, condominio, propiedad horizontal, etc.), sino que abraza todo tipo de bienes de contenido patrimonial, del orden de los créditos, los derechos de autor, la titularidad de un fondo de comercio, de un nombre comercial, una insignia, el derecho de imagen y tantos otros.
Si bien el texto de la Constitución Nacional deja en claro que el derecho de propiedad no es absoluto, sino que está sujeto a ser reglamentado, tal atribución corresponde al Congreso Nacional (art. 75).
Tampoco debe perderse de vista que a partir de la reforma constitucional de 1994, el art. 75 inc. 22 le confirió jerarquía constitucional a los Tratados de Derechos Humanos en las condiciones de su vigencia, de donde surge que el nuevo diagrama constitucional requiere el amalgamamiento del derecho de propiedad privada previsto en nuestro Carta Magna con las normas internacionales que se refieren a ella.
En el precedente “Giroldi Horacio y otro” (07/04/1995, http://www.saij.gob.ar/corte-suprema-justicia-nacion-federal-ciudad-autonoma-buenos-aires-giroldi-horacio-david-otro-recurso-casacion-causa-32-93-fa95000086-1995-04-07/123456789-680-0005-9ots-eupmocsollaf), la CSJN examinando la fraseología “en las condiciones de su vigencia” expuso que la Convención Americana de Derechos Humanos “rige en nuestro país del mismo modo que lo hace en el derecho internacional considerando particularmente su efectiva aplicación por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación”, criterio que afianzó en “Arancibia Clavel, Enrique Lautario s/ homicidio y asociación ilícita” (08/03/2005, http://www.saij.gob.ar/corte-suprema-justicia-nacion-federal-ciudad-autonoma-buenos-aires-arancibia-clavel-enrique-lautaro-homicidio-asociacion-ilicita-causa-259-fa05000083-2005-03-08/123456789-380-0005-0ots-eupmocsollaf) en el que subrayó que “los tratados deben ser interpretados en la Argentina tal como funcionan en el ordenamiento internacional relativa a esos tratados incluyendo, en su caso, la jurisprudencia internacional relativa a esos tratados y las normas de derecho internacional consuetudinario reconocidas como complementarias por la práctica internacional pertinente”. En suma, “en las condiciones de su vigencia” significa que los Tratados de Derechos Humanos deben ser aplicados localmente según la interpretación que de sus normas hacen los Tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación.
Son varios los Tratados de Derechos Humanos que aluden a la propiedad. Gabriela Vázquez (Derechos reales, La Ley, Buenos Aires, 2020, ps. 4/5) ha esquematizado los instrumentos en cuestión del siguiente modo:
El art.17 de la Declaración Universal de Derechos Humanos dispone: “1. Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente. 2. Nadie será privado arbitrariamente de su propiedad”, aunque cabe apuntar que al tratarse de una “declaración” no es vinculante no compromete la responsabilidad internacional del Estado.
2. La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial, en su ámbito de aplicación, garantiza: “El derecho a ser propietario, individualmente y en asociación con otros” (art.5º, inc. d, apart. iv).
La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) se ocupa del tema en el art.21: “1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social. 2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley”.
La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), cuando ordena a los Estados adoptar medidas adecuadas para eliminar la discriminación, hace una alusión específica en su art.16, inc. 1, h): “Los mismos derechos a cada uno de los cónyuges en materia de propiedad (…) goce y disposición de los bienes, tanto a título gratuito como oneroso”.
Recordando que la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su art. 21 consagra que “Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social”, la Corte Interamericana de Derecho Humanos se ha ocupado de examinar la noción de propiedad privada en el caso “Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua” estableciendo que “El artículo 21 de la Convención Americana reconoce el derecho a la propiedad privada. A este respecto establece: a) que “toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes”; b) que tales uso y goce se pueden subordinar, por mandato de una ley, al “interés social”; c) que se puede privar a una persona de sus bienes por razones de “utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley”; y d) que dicha privación se hará mediante el pago de una justa indemnización.. Los “bienes” pueden ser definidos como aquellas cosas materiales apropiables, así como todo derecho que pueda formar parte del patrimonio de una persona; dicho concepto comprende todos los muebles e inmuebles, los elementos corporales e incorporales y cualquier otro objeto inmaterial susceptible de tener un valor…” y que “Los términos de un tratado internacional de derechos humanos tienen sentido autónomo, por lo que no pueden ser equiparados al sentido que se les atribuye en el derecho interno. Además, dichos tratados de derechos humanos son instrumentos vivos cuya interpretación tiene que adecuarse a la evolución de los tiempos y, en particular, a las condiciones de vida actuales. A su vez, el artículo 29.b de la Convención establece que ninguna disposición puede ser interpretada en el sentido de “limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados”. Mediante una interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos, tomando en cuenta las normas de interpretación aplicables y, de conformidad con el artículo 29.b de la Convención – que prohíbe una interpretación restrictiva de los derechos – , esta Corte considera que el artículo 21 de la Convención protege el derecho a la propiedad en un sentido que comprende, entre otros, los derechos de los miembros de las comunidades indígenas en el marco de la propiedad comunal”. (CIDH, 31/08/2001, Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua)
Asimismo, en el caso “Salvador Chiriboga vs. Ecuador”, la CIDH expresó que “Este Tribunal ha desarrollado en su jurisprudencia un concepto amplio de propiedad que abarca, entre otros, el uso y goce de los bienes, definidos como cosas materiales apropiables, así como todo derecho que pueda formar parte del patrimonio de una persona. Dicho concepto comprende todos los muebles e inmuebles, los elementos corporales e incorporales y cualquier otro objeto inmaterial susceptible de valor. Asimismo, la Corte ha protegido a través del artículo 21 convencional los derechos adquiridos, entendidos como derechos que se han incorporado al patrimonio de las personas”. Hasta aquí, puede apreciarse que el criterio de la CIDH se asemeja bastante al que la Corte Federal argentina aplicó en la causa “Bourdieu Emilio”, que referenciáramos previamente.
Adicionalmente, en los parágrafos que se enumeran a continuación, la CIDH delineó el modo en que, en una sociedad democrática, es legalmente admisible imponer restricciones a la propiedad privada. Dijo el Tribunal:
60. El derecho a la propiedad privada debe ser entendido dentro del contexto de una sociedad democrática donde para la prevalencia del bien común y los derechos colectivos deben existir medidas proporcionales que garanticen los derechos individuales. La función social de la propiedad es un elemento fundamental para el funcionamiento de la misma, y es por ello que el Estado, a fin de garantizar otros derechos fundamentales de vital relevancia para una sociedad específica, puede limitar o restringir el derecho a la propiedad privada, respetando siempre los supuestos contenidos en la norma del artículo 21 de la Convención, y los principios generales del derecho internacional.
61. El derecho a la propiedad no es un derecho absoluto, pues en el artículo 21.2 de la Convención se establece que para que la privación de los bienes de una persona sea compatible con el derecho a la propiedad debe fundarse en razones de utilidad pública o de interés social, sujetarse al pago de una justa indemnización, practicarse según los casos y las formas establecidas por la ley y efectuarse de conformidad con la Convención.
62. A su vez, este Tribunal ha señalado que “la restricción de los derechos consagrados en la Convención debe ser proporcional al interés de la justicia y ajustarse estrechamente al logro de ese objetivo, interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio de un derecho”.
63. La Corte considera que a fin de que el Estado pueda satisfacer legítimamente un interés social y encontrar un justo equilibrio con el interés del particular, debe utilizar los medios proporcionales a fin de vulnerar en la menor medida el derecho a la propiedad de la persona objeto de la restricción. En este sentido, el Tribunal considera que en el marco de una privación al derecho a la propiedad privada, en específico en el caso de una expropiación, dicha restricción demanda el cumplimiento y fiel ejercicio de requerimientos o exigencias que ya se encuentran consagradas en el artículo 21.2 de la Convención.
65. A este respecto, la Corte ha considerado que no es necesario que toda causa de privación o restricción al derecho a la propiedad esté señalada en la ley, sino que es preciso que esa ley y su aplicación respeten el contenido esencial del derecho a la propiedad privada. Este derecho supone que toda limitación a éste deba ser excepcional. De la excepcionalidad se deriva que toda medida de restricción debe ser necesaria para la consecución de un objetivo legítimo en una sociedad democrática, de conformidad con el propósito y fin de la Convención Americana. Por lo tanto, es necesario analizar la legitimidad de la utilidad pública y el trámite o proceso que se empleó para perseguir dicho fin.
En resumen, la doctrina convencional sentada indica que en un Estado democrático deben armonizarse los intereses individuales y los colectivos, lo que en el caso de la propiedad se traduce en que ésta solo puede ser restringida excepcionalmente cuando un interés público lo amerita.
Siguiendo estas aguas, la CIDH destacó que la propiedad privada no es un derecho absoluto y cumple una función social, por lo que es posible su privación, pero en la menor medida posible y siempre que la invocación de la utilidad pública o el interés social sea efectivamente materializable y no se agote solamente en una proclamación.
Aplicando los precedentes citados al DNU 70/2023, se evidencia que su contenido se traduce en un grupo las medidas que importan una transferencia de recursos.
A modo de ejemplo señalamos que, en la modificación de la ley 26.682, esta transferencia de recursos se materializa desde los consumidores (sujetos de preferente tutela constitucional) hacia los proveedores de servicios de medicina prepaga. Si bien se cita de ejemplo las modificaciones a esta ley, el decreto posee numerosas modificaciones en perjuicio de la propiedad privada de los consumidores en el marco de sus relaciones de consumo (Ley de góndolas, Ley de Tarjetas de Crédito, etc.) («Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Prevención, Asesoramiento y Defensa del Consumidor c/ BankBoston N.A. s/ sumarísimo» Expte. N° CSJ 717/2010 (46-P)/CS1), 14 de Marzo de 2017 la CSJN).
En el caso de las reformas en materia laboral, la transferencia de recursos opera desde los trabajadores (también sujetos de preferente tutela constitucional) hacia sus deudores incluso con sentencia que reconoce este hecho (Fallos: 332:2043; PEREZ ANIBAL RAUL c/ DISCO S.A. s/DESPIDO).
Como puede verse de los estándares de legalidad previstos en la Convención Americana de Derechos Humanos no se puede limitar derechos reconocidos por la misma sino a través de una ley, en sentido estricto desde lo formal y material.
Resulta evidente que el decreto ha violado el principio de legalidad, recordando que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinión Consultiva Nro. 6, determinó que “la palabra leyes en el artículo 30 de la Convención significa norma jurídica de carácter general, ceñida al bien común, emanada de los órganos legislativos constitucionalmente previstos y democráticamente elegidos, y elaborada según el procedimiento establecido por las constituciones de los Estados Partes para la formación de las leyes”. (CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS; OPINIÓN CONSULTIVA OC-6/86; DEL 9 DE MAYO DE 1986;LA EXPRESIÓN “LEYES” EN EL ARTÍCULO 30 DE LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS SOLICITADA POR EL GOBIERNO DE LA REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY).
Asimismo, este modo de legislar adoptada por el Ejecutivo transgrede todo tipo de convivencia democrática. En este sentido, la noción de democracia va unida al vocablo “representativa” (arts. 1º, 5º, 22, entre otros, Const. Nac.), bajo el abrigo de la Constitución Nacional y los Tratados internaciones de Derechos Humanos, implica que el titular de la soberanía es el pueblo, quien elige a sus representantes para que ejerzan las atribuciones que les confiere la ley fundamental.
De este modo, las facultades legislativas que se arrogó el Presidente de la Nación violan el pacto democrático, de naturaleza jurídica, que le impone nuestra Constitución Nacional, debiendo declararse, en consecuencia la invalidez del DNU 70/2023
VIII. SOLICITA MEDIDAS CAUTELARES
Que atento a la inexcusable violación del orden jurídico constitucional que impregna el Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 70/2023 y su aplicación, solicito se dicten dos medidas cautelares, primero, la Suspensión del DNU 70/2023 y segundo, Abstenerse de legislar en materia de poder de policía profesional, lo que equivale a impedir tal atropello a principios y normas constitucionales.
VIII.1.- SUSPENSIÓN DEL DNU 70/2023
VIII.1.1. Fundamento legal. Conforme lo establecido por el art. 22 del Código en lo Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires (Texto según Ley 13101) V.S. posee facultades para dictar medidas cautelares siempre que concurran los requisitos allí especificados, los se dan en la especie.
La doctrina expresa que las cautelares son disposiciones judiciales que se dictan para garantizar el resultado de un proceso y asegurar el cumplimiento de la sentencia, evitando la frustración del derecho del peticionante derivada de la duración del mismo (Martínez Botos, Medidas Cautelares, pág. 27/29, Ed. Universidad, 1990, Bs. As.).
En este sentido, es menester considerar el marco regulatorio de la Ley 12.008 (Código en lo Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires) y sus requisitos.
En primer lugar, art. 22 inc. 1 b) de la ley referida debe entenderse en el sentido que el análisis de la tutela solicitada debe ser adecuado a las circunstancias, sin actuar de manera severa con el grado de certeza exigido ya que SIEMPRE se trata de una amenaza, y no de la existencia de un daño configurado.
Esto se corresponde además con la verosimilitud del derecho a la que hace alusión el mismo art. 22 inc. 1 a) (en concordancia con su norma supletoria, el art. 230 del C.P.C.C.). En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que exigir un juicio de certeza contradice la propia naturaleza del instituto cautelar, que se desenvuelve en el plano de lo hipotético o aparente (CSJN, Fallos, 330:5226, entre muchos otros).
VIII.1.2. Fumus bonis Iuris. Verosimilitud del derecho.
El más Alto Tribunal ha precisado que las medidas cautelares no exigen el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino solo de su verosimilitud, ya que el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no exceda del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad (Fallos: 338:802; 338:868; 340:757; 342:1417; 345:1070) (vide MEDIDAS CAUTELARES Verosimilitud en el derecho y peligro en la demora, SECRETARÍA DE JURISPRUDENCIA DE LA CSJN, Junio 2023, p. 10)
La verosimilitud del derecho se deduce de la masividad de leyes derogadas y/o modificadas, la transgresión al modelo republicano de gobierno y al principio de división de poderes, el avasallamiento sobre materias de competencia exclusivamente provincial, la arrogación de facultades legislativas, la violación al sistema internacional de los derechos humanos y a la forma democrática y representativa de gobierno, la imposición de medidas incongruentes con la supuesta situación de emergencia, la inobservancia al principio de legalidad e irretroactividad de la ley, el quebrantamiento de derechos y garantías reconocidos en la Constitución Nacional; entre otros, de propiedad, de comerciar, derechos adquiridos, y fundamentalmente los de libertad de expresión e información, desvinculación entre la desmesurada y heterogénea lista de normas con la reconstrucción del orden económico argentino. Todos estos extremos han sido desarrollados a lo largo de la presente acción a los cuales me remito en honor a la brevedad.
La urgencia prevista por el mismo art. 21 inc. 3 in fine de la ley 12.008 como un elemento a evaluar por V.S. surge evidente de la premura que ha demostrado el Poder Ejecutivo Nacional, al incluir la enormidad y disparidad de modificaciones y derogaciones de normas legales que surgen del impugnado decreto. Ya hemos analizado alguna de ellas y podemos agregar que conservar “status quo” lejos de ser pernicioso u obstar al interés público, por el contrario, significa conservar un sistema de regulación (el del ejercicio profesional en particular) que viene funcionando hace siete décadas sin generar ningún perjuicio.
Especial mención merece hacerse sobre la vulneración al sistema republicano de gobierno y respecto de los efectos jurídicos que ya se encuentran afectados por la norma en cuestión de los que resultara indefectiblemente la responsabilidad del estado nacional por la decisión de quien detenta ocasionalmente el puesto de presidente, por lo que resulta fundamental el dictado de una medida de tipo preventiva que suspenda inmediatamente los efectos del DNU 70/2023.
Cabe poner de resalto, que el objeto de pretensión principal y el de la medida cautelar, no son coincidentes; en tanto la demanda persigue la declaración de inconstitucionalidad del decreto de necesidad y urgencia y declarar su nulidad, mientras que en el presente apartado se pide la suspensión total de los efectos del decreto n°70/2023 dictado por el Poder Ejecutivo de la Nación hasta la resolución definitiva de la presente causa.
VIII.1.3. Periculum in mora. Peligro en la demora.
Nuestro máximo tribunal ha sostenido que a los fines de conceder medidas cautelares debe acreditarse que existe peligro en la demora para justificar el dictado de la medida, el cual debe resultar en forma objetiva del examen sobre los distintos efectos que podría provocar la aplicación de las disposiciones impugnadas (Fallos: 344:3442). En consonancia con dicha doctrina ha agregado que el examen de la concurrencia del peligro en la demora para el dictado de una medida cautelar exige una apreciación atenta de la realidad comprometida, con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas que lleguen a producir los hechos que se pretenden evitar pueden restar eficacia al ulterior reconocimiento del derecho en juego, por la sentencia definitiva; debiendo resultar en forma objetiva del examen sobre los distintos efectos que podría provocar la aplicación de las diversas disposiciones impugnadas, entre ellos su gravitación económica (Fallos: 344:1033; “Gador SA”, sentencia del 13/05/2021; “Basf Argentina SA”, sentencia del 22/04/2021; “Gualtieri Hnos SA”, sentencia del 08/07/2021; 343:1086 Disidencia de los jueces Maqueda y Rosatti; 342:1591; 341:1717; 339:225; 329:5160; 329:3890; 329:2111; 328:4309; 319:1277). La Corte ha afirmado que el examen de las medidas cautelares, lleva ínsita una evaluación del peligro de permanencia en la situación actual a fin de habilitar una resolución que concilie -según el grado de verosimilitud- los probados intereses del demandante y el derecho constitucional de defensa del demandado (Fallos: 344:316; 343:930) (Vide, MEDIDAS CAUTELARES Verosimilitud en el derecho y peligro en la demora, SECRETARÍA DE JURISPRUDENCIA DE LA CSJN, Junio 2023, p. 10)
En este caso concreto, respecto al peligro en la demora (art. 21 inc.1 b); el mismo resulta manifiesto: por la gravedad del caso, por la entrada en vigor del DNU cuestionado y por el impacto que tendrá en los derechos de las personas afectadas y en las relaciones jurídicas que de ellas se derivan. En tal sentido no hay dudas que existe la posibilidad de sufrir un perjuicio actual o inminente o la alteración o el agravamiento de una determinada situación de hecho o de derecho. Ello conforme lo ya explicitado anteriormente.
A mayor ahondamiento, si se tiene en cuenta que de los arts. 17 y 24 de la ley 26.122 se desprende que los Decretos de Necesidad y Urgencia tienen plena vigencia desde su publicación y hasta el rechazo por ambas cámaras “…quedando a salvo derechos adquiridos…” es harto evidente el daño que causa el mero transcurso del tiempo.
A su vez, conforme el art. 23 de la ley 12.008 (texto según Ley 13101) – Código en lo Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires- establece que la resolución de las medidas cautelares se pueden efectuar en forma anticipada, simultánea o posterior al inicio de la demanda, sin audiencia de la otra parte. No existe motivo que justifique aplicar la excepción de la última parte del referido inciso, ello toda vez, insistimos, que se trata de mantener el orden normativo existente el que, como se dijera, en modo alguno afectó ni afecta a persona o interés alguno en toda su larga vigencia. Por el contrario, su modificación provocará, sin duda, graves perjuicios al ordenamiento legal y a las personas a las que va dirigido.
Justamente, el estándar que rige las medidas cautelares ordena que éstas sean dictadas sin contradictorio previo. El principio inaudita parte se funda entonces en razones de urgencia y efectividad.
Como puede observarse, uno de los requisitos para las medidas cautelares que suspenden la ejecución de un acto estatal, es la no afectación al interés público, entendido como “bien común”. Lo novedoso es que en el afán de evaluar lo que sucederá ante el supuesto que se suspenda el acto estatal, nos perdemos de valorar la concreción de un absolutismo autocrático del Poder Ejecutivo, que quedará, en caso de no acceder a la petición cautelar, eximido del control judicial.
Por otra parte, el peligro en la demora también surge con claridad cuando se analiza detenidamente el considerando 120, que reza en su parte pertinente “la utilización de este instrumento excepcional se justifica, ya que ´las medidas resueltas solo pueden ser efectivas si se disponen sin preanuncio, porque de lo contrario los comportamientos individuales distorsionarían sus efectos”. Como también fuera explicado ut supra, la frase corresponde a un contexto absolutamente disímil -curso legal de billetes y monedas- y no obstante ello es utilizada para justificar el dictado inconsulto e intempestivo del decreto aquí cuestionado.
Es muy preocupante la referencia a la adopción de medidas sin preanuncio y, aún más, la justificación de estas -“de lo contrario los comportamientos individuales distorsionarían sus efectos”-. Validar este argumento implicaría dar carta blanca a modificaciones sustanciales referidas a cualquier materia, vulnerando así el derecho constitucional de peticionar ante las autoridades mediante acciones protectorias o preventivas.
La premura exhibida por el PEN en los considerandos desarrollados ut supra -Puntos IV.9.39, IV.9.40, IV.9.113-, sumado al objetivo de “implementar un plan de desregulación de amplísimo alcance” (Fundamento 43), con más la idea de poder hacerlo en forma inconsulta e intempestiva dan cuenta de la urgencia que fundamenta esta medida cautelar solicitada.
Por último, considerando la naturaleza jurídica de la institución que represento y que ella se condice con el espíritu normativo del art. 24 del Código en lo Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires se ofrece, a los fines de satisfacer la contracautela allí requerida, la pertinente caución juratoria.
Por todo lo expuesto, solicitamos el dictado de una medida cautelar que suspenda todos los efectos del DNU 70/23 hasta tanto no se dicte sentencia definitiva en la presente litis.
VIII.2.- ABSTENERSE DE LEGISLAR EN MATERIA DE PODER DE POLICÌA PROFESIONAL
En concordancia con lo esgrimido en el Capítulo precedente, pero con particular referencia a los arts. 2º y 3ª del DNU 70/2023, para el caso de que V.S. no hiciera lugar a la suspensión solicitada, pido que dicte una medida cautelar que disponga que el Estado Nacional, y en particular el Presidente de la Nación no tienen competencias, por lo que se solicita se abstenga de dictar disposiciones relativas al poder de policía profesional y a la creación de los instituciones a cargo de su cumplimiento, por ser una competencia no delegada por la Provincia al Gobienro federal. Ello, según los artículos 121 y concordantes de la CN y artículos 1º y concordantes de la CPBA.
IX. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL
El art. 2° del Código en lo Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires (ley 12.008) dice: “La competencia contencioso – administrativa comprende las siguientes controversias:… 3. Aquéllas en las que sea parte una persona pública no estatal, cuando actúe en el ejercicio de prerrogativas regidas por el derecho administrativo.”
A su vez, el 19 de la 5177 establece: Los Colegios de Abogados Departamentales, tendrán las siguientes funciones: …4- Asistir y defender a los miembros del Colegio, ejerciendo las acciones pertinentes, administrativas y/o judiciales, para asegurarles el libre ejercicio de la profesión. Velar por el decoro de los matriculados y afianzar la armonía entre éstos… 9- Cumplir y hacer cumplir el mandato ético superior de la abogacía, de defender la justicia, la democracia, el estado de derecho y las instituciones republicanas en toda situación en la que estos valores se encuentren comprometidos, conforme a los derechos y garantías constitucionales. …Las facultades enunciadas en los incisos precedentes, no se entenderán como negación de otras atribuciones que correspondan a la capacidad reconocida por la ley a las personas jurídicas, o se relacionen con el ejercicio de la abogacía y procuración considerado como problema provincial o nacional.
Conforme lo expresado, si la regulación de honorarios e incumbencias profesionales en una competencia provincial no delegada a la Nación, el dictado de una ley nacional – en sentido material, ergo DNU 70/2023, que regule estos aspectos infringe el sistema federal de Gobierno.
A su vez, si conforme el art. 2º de la ley adjetiva contencioso y el art. 19 de la ley 5177 modulan las funciones de los Colegios como “prerrogativas regidas por el derecho administrativo”, el juez en lo contencioso administrativo provincial está revestido de competencia en un caso donde se pide la inconstitucionalidad de artículos de una norma nacional que pretende la regulación de honorarios e incumbencias profesionales en la provincia de Buenos Aires, pues, lo contrario implicaría un facilismo extremo, en tanto el dictado de una norma nacional que avance sobre competencias provinciales bastaría para sustraer la causa de los Tribunales y llevarla a los tribunales configurando una especie de “fórum shopping”
X. DERECHO
Fundamos lo expuesto en las siguientes normas con sus consiguientes dispositivos y en los que S.S. considere en función del principio procesal iura novit curia.
X.1. Convencional
Tratados de Derechos Humanos que aluden a la propiedad.
a) Declaración Universal de Derechos Humanos (art.17 y ccs.), b) Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial, (art.5º, inc. d, apart. Iv, y ccs.), c) Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica, art.21.1. y 21.2. y ccs.), d) Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), (art.16, inc. 1, h y ccs.).
X.2. Federal.
X.2.1. Constitución Nacional
El DNU 70/2023 es violatorio de la Constitución Nacional y afecta o tiene estricta relación con los siguientes dispositivos normativos constitucionales: 1º, 5º, 14, 14 bis, 17, 22, 29, 33, 42, 75.12, 75.18, 75.19, 75.23, 75.22, 76, 99.3., 121 y demás concordantes.
X.3. Provincial.
X.3.1. Constitución de la Provincia de Buenos Aires. El DNU 70/2023 es violatorio de la Constitución Provincial y tiene estricta relación con los siguientes dispositivos normativos constitucionales: 1º, 11, 31, 41, 56 y demás concordantes.
X.3.2. Legal. Fundamos lo expuesto en el artículo 19 de la 5177 citada ut supra.
X.3.3. Procesal. En los artículos 1º, 2° y 22 del Código en lo Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires (ley 12.008) y demás concordantes.
XI. PRUEBA
XI.1. Documental:
– Acta Nº1185 de fecha 03.06.2022, Acta Constitutiva del Colegio de Abogados de Morón de fecha 2 de diciembre 1971.
-Copia de DNI del Presidente del Colegio de Abogados del Departamento Judicial Morón
-Bono e Ius Previsional.
XI.2. Informativa:
Solicito a V.S. se ordene oficio dirigido al Poder Ejecutivo Nacional a fin de que remita la totalidad de los expedientes administrativos y dictámenes que motivaron la sanción del decreto 70/2023.
XII. RADICACION:
En razón de la materia y de los fundamentos antes expuestos corresponde la radicación de la presente demanda en el Fuero Contencioso Administrativo del Departamento Judicial de Morón.-
XIII. RESERVA DE CASO FEDERAL
Para el improbable caso que VS rechace la acción interpuesta formulamos reserva de caso federal por encontrarse comprometidos en el dictado del Decreto 70/2023 garantías constitucionales y convencionales, el principio de división de poderes (art. 1, 99 y 75 C.N.) y el sistema republicano de Gobierno.
XIV. AUTORIZADOS
Se autoriza a los Dres. y/o quienes ellos designen los fines de realizar todas las acciones necesarias para el correcto desarrollo de la presente acción, los cuales podrán llevar adelante las gestiones en forma indistinta.
XV. PETITORIO
Por lo expuesto solicitamos a V.S.:
1.- Se me tenga por presentado, por parte en el carácter invocado y con el domicilio procesal constituido.
2.- Tenga por entablada acción de inconstitucionalidad y por cumplidos los requisitos establecidos por el art. 27 del Código de Procedimientos Contencioso Administrativo.
3.- Se radiquen las presentes actuaciones en el Fuero Contencioso Administrativo del Departamento Judicial de Morón por ser esa su competencia conforme los fundamentos antes vertidos.
4.- Acepte la contracautela ofrecida y disponga las Medidas Cautelares en la forma solicitada o lo que considere V.S. según el principio iura novit curia.
5.- Tenga por ofrecida la prueba que se indica.
6.- Se haga lugar a la demanda, declarando la inconstitucionalidad del decreto 70/2023 y su nulidad absoluta en general y, en especial, a las normas de los arts. 2 y 3 del mismo.
7- Se impongan las costas de la presente acción a la demandada.
Proveer de conformidad que
SERA JUSTICIA

Legislación relevante:

– Ley 5177 (Provincia de Buenos Aires)

Importante: Si no sos Abogado/a y necesitás asesoramiento jurídico por una situación específica, es fundamental consultar con un/a Abogado/a. Los contenidos aquí provistos son de carácter informativo y general, y pueden no estar actualizados o contener errores.

Notas

Notas
1 file:///C:/Users/Usuario/Downloads/Poder Constituyente – Bidart Campos, German J..pdf)
Y enseña el reconocido constitucionalista que “En nuestra constitución, los contenidos pétreos no impiden su reforma, sino su abolición. Ellos son: la forma de estado democrático; la forma de estado federal; la forma republicana de gobierno; la confesionalidad del estado. Lo prohibido sería: reemplazar la democracia por el totalitarismo; reemplazar el federalismo por el unitarismo; sustituir la república por la monarquía; suprimir la confesionalidad para imponer la laicidad” (Bidart Campos, G.J., aut. y fuente cit.).
V.3. Por otro lado, al formarse el Estado federal argentino en sistema republicano de gobierno ha expuesto que cada Poder de ese Estado tiene competencias exclusivas y excluyentes, reglamentadas a lo largo de nuestra Carta Magna y que surgen principalmente de los arts. 44 y 75 que delegan en el Congreso Nacional la función legislativa, del art. 99 que confiere al Presidente de la Nación las funciones ejecutivas y que le veda arrogarse tareas legislativas, con excepción de participar en la formación de las leyes promulgándolas y haciéndolas publicar y de modo especialísimo de legislar cuando el Congreso Nacional no pudiera hacerlo (art. 99 incs. 1º y 3º), y del 116 que otorga al Poder Judicial el juzgamiento de los causas individuales, pero que lo priva de legislar y de administrar el Estado.
En el marco del diseño constitucional descripto, el dictado del decreto DNU 70/2023 no registra antecedentes históricos en nuestra Nación, pues nunca antes ocurrió que, en virtud de un solo instrumento, se derogan o modifican más de setenta leyes, avasallando así con toda nuestra estructura constitucional, que se encuentra asentada esencialmente en pautas razonables de convivencia institucional y ciudadana.
Imagine V.S. hipótesis en donde el Congreso Nacional se arrogara las funcionas ejecutivas delegadas al Presidente o que el Poder Judicial asumiera el rol de legislar y el asombro y desmesura que significaría para la mirada de cualquier habitante y de los Poderes restantes; pues bien, con el mismo asombro y desmesura , debe observarse el dictado del DNU 70/2023 por parte del Presidente de la Nación y esto no es una mera cuestión teórica, sino que impacta derechamente en la vida cotidiana de las personas, ya que, de sostenerse la vigencia del DNU, nuestro sistema jurídico estaría inmerso en la incertidumbre absoluta y expuesto a los vaivenes del Presidente de turno, pues nada impediría un futuro Mandatario siguiera la lógica utilizada en el DNU 70/2023, poniendo en vilo las relaciones civiles, comerciales, patrimoniales de los individuos de la Nación. De allí las normas constitucionales prohibitivas para reasegurar la división de poderes (arts. 29 y 109 CN).
Ante tal obligación constitucional a la que se comprometieron las provincias delegando poderes al gobierno federal y reservándose otras para sí, la misma Constitución Nacional establece los mecanismos de defensa de la ciudadanía, cuales son los derechos enumerados y no enumerados. Para este caso cuadra mencionar los derechos políticos, sociales y hasta naturales de la ciudadanía consagrados en el artículo 33 del Texto Magno federal cuya inclusión se la debemos a Domingo Faustino Sarmiento siguiendo la enseñanza del derecho estadounidense en aquello de la IX Enmienda a la Constitución del país del Norte.
En otras palabras, puesta la obligación a cumplir por el Estado (art. 1º CN) y sus gobernantes, es menester referirse a la otra cara de la moneda, los derechos, garantías y acciones procesales con que contamos los ciudadanos que habitamos este bendito país (arts. 33, 14, 22 y concordantes).
V.4. Nuestra CN y la gran mayoría de las constituciones provinciales establece los principios democrático, republicano y defensa de los derechos humanos como derechos no enumerados. En doctrina, se los ha llamado a veces “derechos implícitos”, a veces “derechos inherentes”, “derechos tácitos”, o bien, “derechos inferidos”. En otras ocasiones se les califica simplemente como derechos no enunciados o no enumerados. (Vide “Implicitudes en el Derecho Constitucional Nacional y Provincial Argentino. Estudio particular de los derechos implícitos y del Texto Constitucional de la Provincia de Buenos Aires”, por Iván D. Tenaglia, Rev Arg. de Derecho Público, IJ Editores, Nº 5, Feb. 2020., Carlos Ernst, Los Derechos implícitos, Córdoba, 1994. Otro autor refiere que en nuestra doctrina el concepto es introducido por Joaquín V. González, en Manual de la Constitución Argentina, 24ª. Ed., Bs. As., 1951, Ed. Estrada, pág. 111.; Vide https://www.an cmyp.org.ar/ user/continuac ion-an ales/. Citado por Iván D. Tenaglia, ob. y aut. cits. Carlos Sachica, “Los Derechos inherentes en la Constitución de Colombia”, en Estudios en homenaje a Héctor Fix Zamudio, San José, 1998). Citado por Iván D. Tenaglia, ob. y aut. cits.; Utilizado en clases de doctorado por el Profesor doctor Carlos Ernst (Director del Doctorado en la Universidad de Morón-CIJUSO). Citado por Iván D. Tenaglia, ob. y aut. Cits.; y Vanossi, Jorge Reinaldo, Recurso Extraordinario federal, Control de Constitucionalidad, Editorial Universidad. Citado por Iván D. Tenaglia, ob. y aut. cits)
En general, la referencia a estos derechos se funda en la recepción constitucional de una filosofía jusnaturalista, por lo que también han sido a veces designados como derechos naturales. En muchos casos puede ser así, cuando el texto constitucional se refiere a los derechos no enunciados como aquellos inherentes al ser humano, pero en otros supuestos pueden no ser derechos naturales, por ejemplo en los casos en que no hay referencia constitucional del tipo señalado, sino a otros presupuestos (soberanía del pueblo, forma de gobierno, etc.) Vide Pablo Ramella, Derecho Constitucional, Depalma, Buenos Aires, 1986, y Carlos S. Nino, Fundamentos de Derecho Constitucional, Astrea, Buenos Aires, 1992. Gros Espiell, ob. y aut. cits. Citado por Iván D. Tenaglia, ob. y aut. cits.)
Es decir que V.S. estamos en presencia del ejercicio de un derecho y garantía constitucional esencial por doble motivo: reasegurar la República como bastión inexpugnable contra la monarquía o despotismo del Poder ejecutivo y la participación ciudadana como guardián de los derechos más elementales del Estado de Derecho en defensa de los principios más sagrados de nuestra Nación como Patria. Se trata de lograr una dinámica armónica del Estado, para resguardar los derechos individuales y eviten la concentración del poder que degenera en tiranía” (Zarini, Helio Juan, Constitución Argentina, Comentada y concordada, Astrea, 11ª. reimpresión, 2019, p. 26 y ss.)
VI. FALTA DE REQUISITOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO
El dictado de los actos administrativos está sujeto al cumplimiento de los recaudos impuestos por la ley 19.549, los que, como veremos a continuación, no se verifican en el caso del DNU 70/2023.
En este sentido, el art. 7º de la Ley 19549 de Procedimiento Administrativo inc. d exige que “antes de su emisión deben cumplirse los procedimientos esenciales y sustanciales previstos y los que resulten implícitos del ordenamiento jurídico. Sin perjuicio de lo que establezcan otras normas especiales, considerase también esencial el dictamen proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento jurídico cuando el acto pudiere afectar derechos subjetivos e intereses legítimos.”
Además, el citado art. 7º también establece que los requisitos esenciales del acto administrativo son: “…a) Competencia; b) Causa; c) Objeto; …e) Motivación; f) Finalidad”.
La Procuración del Tesoro de la Nación opina que “…el cumplimiento del requisito de la motivación de los actos administrativos se relaciona con la observancia del principio de legalidad al que la Administración se encuentra sometida: éste obliga a dar razones que expliquen la necesidad de la medida adoptada, la que exterioriza su razonabilidad” (Dictámenes, 233:278) y que “La motivación consiste en la fundamentación fáctica y jurídica mediante la cual la Administración intenta demostrar la legitimidad y oportunidad de su decisión, transformándose, además, en el principal punto de partida para el inicio del control de legitimidad” (Dictámenes, 236: 91).
Así las cosas, ha tomado estado público que, por Expediente EX2023- 152115463—APN- DNPAIP#AAIP se solicitó acceso a información relativa al DNU 70/2023. Por nota NO-2024-03438705-APN-SST#SLYT, se informó el pasado 10 de enero la inexistencia de informes y/o dictámenes técnicos ni jurídicos previos al dictado del mismo, lo que descalifica al DNU 70/203 como acto administrativo válido.
Sumado a ello, de los considerandos del decreto pueden apreciarse numerosas manifestaciones realizadas por el Presidente de la República utilizando el lenguaje en potencial y que, además, resultan contradictorias e incluso erróneas.
Así es que el Ejecutivo dice “… Que teniendo en cuenta que la inflación mensual anualizada implicaría una inflación del 300% anual, la REPÚBLICA ARGENTINA podría pasar a tener una tasa anual del orden del 3.600 % …”. Observe V.S. las incongruencias: en la primera parte del párrafo, el Presidente señala que potencialmente la inflación podría ascender al orden del 300% anual, pero sin precisar dato alguno, y menos oficiales, que justifiquen tal invocación.
No menos cabe decir del uso del potencial “implicaría” y “podría”, lo cual sugiere una opinión, una conjetura, una proyección pero no una afirmación de lo que está aconteciendo, no una certeza que es lo que se necesita desde lo estrictamente jurídico para fundamentar la existencia de una “necesidad y urgencia”.
Pero, sumado ello, conforme el INDEC la tasa interanual de inflación asciende a diciembre de 2023 al 160, 9 %., dato que, de modo claro, controvierte la opinión del primer Mandatario.
(https://www.indec.gob.ar/uploads/informesdeprensa/ipc_12_23EA48BE000C.pdf)
Si bien esta diferencia sideral existente entre los datos oficiales objetivos la cuestión se torna más desconcertante e inorgánica cuando en el mismo DNU 70/2023 se manifiesta que “…la REPÚBLICA ARGENTINA se enfrenta a una emergencia nunca vista en la historia del país con la posibilidad cierta de una aceleración de la inflación a 15.000% anual….”.
Si los extremos mencionados por el Presidente, en los que sindica que la inflación interanual podría ascender al 3600 % resultaban muy difícil de justificar; que la inflación podría llegar al 15.000 % es a todas luces un antecedentes inexistente o erróneo en los términos del Art. 15 de la ley 19.549, lo que es sancionado en el mismo artículo con la declaración de nulidad absoluta e insanable del acto.
La CSJN en “Roa Restrepo, Henry c/ EN – M Interior OP y V – DNM s/ recurso directo DNM”, tiene dicho que“…7°) en resguardo de los principios, derechos y garantías constitucionales, las decisiones que adopta la administración se encuentran sujetas -como recaudo de validez- a la observancia de los requisitos esenciales previstos en los artículos 7° y 8° de la ley 19.549. De este modo, y en lo que aquí concierne, el acto administrativo debe contar con una “causa”: entendida como los antecedentes de hecho y de derecho que sustentan la decisión (artículo 7°, inciso b), y con su respectiva “motivación”, esto es, la explicitación de las razones que justifican la emisión del acto (artículo 7°, inciso e). Ambos requisitos -sin perjuicio de los restantes, claro está- se apoyan en la máxima republicana que sostiene a nuestro sistema de gobierno, constituyen una interdicción a la eventual arbitrariedad administrativa y, además, representan una garantía para que el particular pueda ejercer -en forma plena la defensa de sus derechos e intereses. En otras palabras, la solución legislativa -al exigir una administración que justifique y funde racionalmente sus decisiones- no está haciendo otra cosa que cumplir con el equilibrio que exige la Constitución Nacional entre la tutela de los derechos por ella reconocidos y la acción administrativa, subordinada a la juridicidad, debido proceso adjetivo y sustantivo (artículos 1°, 14, 18, 19, 28, 31, 33 y cctes. Constitución Nacional)”. (Roa Restrepo, Henry c/ EN – M. Interior OP y V – DNM s/ recurso directo DNM SENTENCIA.CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION. , 6/5/2021. (Voto del juez Rosatti considerando 7
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