INTERPONE RECURSO DE REPOSICION. APELA EN SUBSIDIO AUTORIZACION A ABONAR EN PESOS, SALDO DE PRECIO DE SUBASTA EN DOLARES.
Señor Juez:
, abogado, Tº , Fº , apoderado de , con domicilio constituído en y domicilio electrónico , en los autos caratulados “ c/ S/ EJECUTIVO” (Expte Nº ) a V.S. digo
I.- OBJETO. RECURSO DE REPOSICION.
Que vengo por el presente, en legal tiempo y forma, a interponer recurso de reposición con apelación en subsidio , contra la resolución de fecha // en cuanto autoriza a la compradora en subasta a abonar el saldo de precio del remate aprobado, en pesos al tipo de cambio vendedor del Banco de la Nación Argentina del día inmediato anterior al depósito, solicitando en consecuencia a V.S. que revoque por contrario imperio el auto atacado, habida cuenta el perjuicio que ocasiona a mi parte percibir el importe de la subasta en la moneda de curso legal al tipo de cambio fijado en la resolución, en franca violación a los términos fijados en el auto de subasta.
II.- INTERPONE RECURSO DE APELACION EN SUBSIDIO
Para el hipotético e improbable caso que V.S. mantenga la resolución cuestionada , no haciendo lugar el recurso de revocatoria intentado, se deja planteada la apelación subsidiaria de la resolución recurrida, solicitando se conceda el recurso y se eleven los autos a la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Comercial en la forma de estilo, todo ello de acuerdo a los siguientes fundamentos de hecho y de derecho que seguidamente se exponen.
III.- FUNDAMENTOS
i.- Antecedentes. Base del remate y sus condiciones.
La deuda que se reclama en autos quedó consolidada en la moneda de origen Dólares Estadounidenses.
Conforme ello, la base de la subasta fue sugerida por el martillero como consecuencia de la constatación del estado físico y de ocupación del inmueble a rematar.
V.S. fijo la base en la suma de US$ como consecuencia de la constatación mencionada constando la misma en los edictos publicados, y se vendió en la suma de U$S .
Y es en esa moneda, (Dólares Estadounidenses) que el comprador en subasta judicial está obligado a depositar el saldo de precio, cumpliendo de esa forma con las condiciones establecidas en los edictos judiciales.
Autorizar al comprador que deposite pesos al tipo de cambio vendedor que publica el Banco de la Nación Argentina, en lugar de Dólares Estadounidenses, moneda en que se fijó la base del remate, no es otra cosa que provocar la disminución del precio de venta, perjudicando a mi mandante que ve reducido el recupero de su crédito al recibir pesos a un tipo de cambo muy inferior a la realidad del mercado.
Cabe dejar constancia que las condiciones de venta del bien se encontraban claramente establecidas en los edictos publicados a los que la compradora tuvo acceso. Es decir, que el único monto autorizado a abonar en pesos era el de la seña.
Por lo tanto, el pedido de abonar el saldo en pesos al tipo de cambio oficial, como primera medida, distorsiona las condiciones de venta y fundamentalmente el precio acordado.
Nuestra parte ha tomado todos los recaudos necesarios a los fines de la determinación del mejor precio de remate, que incluía especialmente el tipo de moneda, intentando la mejor defensa de los intereses del acreedor, que ya fueron infinitamente afectados desde que los deudores jamás devolvieron las enormes sumas prestadas (y en dólares estadounidenses).
Es por eso que esta concesión al comprador perjudica directamente al acreedor y también, vale decir, al propio deudor destinatario del 50% del precio final, conforme lo resuelto entonces. De haber considerado tales consecuencias, V.S. debió al menos correr traslado a las partes de estas modificaciones absolutamente dañosas y antieconómicas. Es inadmisible la solución adoptada por V.S. de manera inconsulta.
Solamente por ello, debe hacerse lugar a la revocatoria interpuesta.
ii.-Posibilidad y plazo suficiente para el acceso a la moneda de origen.
El auto del //, se justifica en los límites que impone la normativa cambiaria del BCRA, para la obtención de dólares estadounidenses. Este impedimento fue simplemente mencionado por el comprador en subasta.
Sin embargo, la imposibilidad de acceso a la moneda extranjera no es absoluta. En el mercado cambiario existen diversos mecanismos que, sin confrontar con las leyes locales, permiten hacerse de dólares estadounidenses y a los que no aplican las restricciones impuestas por la Comunicación A 6815 del B.C.R.A.
Por ejemplo, a través de la compraventa de bonos (dólar “Bolsa” o dólar “MEP”), se pueden adquirir dólares estadounidenses sin limitaciones y mediante un procedimiento sencillo para cualquier ahorrista y, mucho más, para una empresa.
La adquirente en subasta no se ha preocupado por acreditar siquiera mínimamente que dicho procedimiento o cualquier otro a su alcance dentro de los límites legales, ha sido de imposible cumplimiento.
La Comunicación 6815 del B.C.R.A., fue dictada el 28 de octubre de 2019.
Dado su tenor, tuvo suficiente repercusión mediática en todos los medios nacionales. Es decir que no sólo al momento de la publicación de edictos y de la realización de la subasta ya había sido dictada y sus términos contaban con plena vigencia sino que, además, no podía reportarse desconocida.
Entonces, ni siquiera se puede justificar la supuesta imposibilidad alegada en el hecho fortuito o fuerza mayor. Las condiciones para la compra del inmueble, fueron debidamente acordadas y publicadas en el mismo contexto económico existente en la actualidad. La compradora, quien además en el mismo remate realizó la oferta de compra de viva voz y en dólares estadounidenses, debió haber tomado los recaudos necesarios para contar con la totalidad de los fondos líquidos y en la misma especie dentro del plazo correspondiente.
Es evidente que la real justificación no es la imposibilidad de adquisición de dólares estadounidenses, sino que siendo que la cotización por las diferentes vías existentes supera la publicada por el Banco de la Nación Argentina, para el obligado es notablemente conveniente acogerse a esta última, porque conlleva un ahorro directo.
Es más, si contase con los dólares estadounidenses, obtiene también el beneficio de conservarlos, desprendiéndose de los pesos argentinos afectados por la pérdida de su valor.
Asimismo, si la adquirente no tuviese los dólares estadounidenses disponibles y debiera recurrir al mercado para adquirirlos, la diferencia de ninguna manera constituye una excesiva onerosidad que convierta a la obligación como de cumplimiento imposible.
Entonces, podemos concluir primeramente que no existe imposibilidad ni material, ni económica, ni virtual para que abone las sumas comprometidas en la misma cantidad y especie a la que se encuentra obligada.
iii.- El tipo de cambio fijado no refleja el valor real. Incumplimiento de la equivalencia exigida legalmente.
Aún en el caso en el que quedase efectivamente demostrada la imposibilidad material de recurrir a cualquier medio legal para adquirir moneda extranjera, tampoco sería viable la autorización para que el deudor se libere de su obligación abonando el saldo en moneda de curso legal y al tipo de cambio publicado por el Banco de la Nación Argentina, como lo dispuso el auto atacado.
En tal caso extremo y en última instancia, además, el tipo de cambio “oficial” no representa el valor real de la moneda previamente determinada.
El pago en pesos calculado por dicho mecanismo, nunca puede ser considerado equivalente a la obligación original y por eso no puede gozar de los efectos liberatorios que dispone el art. 765 del Código Civil y Comercial de la Nación.
No existe en el mercado posibilidad alguna de adquirir tanta cantidad de dólares estadounidenses al tipo de cambio “oficial”.
Como ya dijimos, recurrir a los diferentes mecanismos que habilitan a adquirir moneda extranjera sin restricciones, implica acogerse a una cotización mayor a la publicada por el BNA.
Por eso, si resulta imposible adquirir en el mercado dólares estadounidenses a dicho tipo de cambio, entonces, la realidad demuestra que el valor oficial es ilusorio, como así también la equivalencia propuesta por el auto de fecha //.
“Nadie es ajeno a la realidad en cuanto al valor de la moneda extranjera y a la existencia de distintos tipos de medición, superiores siempre a la cotización oficial, y a que por tanto, a falta de una regulación expresa, quien pactó dólares como moneda de pago –es decir, por la entrega de cierta cantidad de la moneda pactada, pero que no es de curso legal en la República-se vería perjudicado, por cuanto el monto pagado no es equivalente, sino inferior al que tiene en el mercado. Desconocer el mercado, para dar como único valor el de la cotización oficial, es como castigar a una de las partes (siempre al acreedor, por cuanto no le dejaría opción, a pesar de su buena fe). Porque, sin dar razón alguna, el deudor dirá que no tiene esa moneda y que se acoge a la opción que le da la norma, y paga en moneda de curso legal, a la cotización oficial; es decir, con valor inferior (…). (el deudor) a pesar de tener los dólares prometidos de buena fe, podrá decir “opto por pagar en moneda de curso legal al cambio oficial”, sin necesidad de justificar si tiene o no la moneda prometida, si le es imposible conseguirla, o si le ha producido un perjuicio económico, que –en todos los casos-ninguno de los dos puede alegar, por cuanto es lo pactado, con pleno conocimiento de la realidad, y justamente en función de ella”(Eduardo Gabriel Clusellas (Coordinador), “Código Civil y Comercial, comentado, anotado y concordado. T.3, Ed. Astrea, 2015, p. 266).
Actualmente, en el mercado cambiario argentino, abundan diferentes cotizaciones entre las cuales la publicada por el Banco de la Nación Argentina es la más baja. Como ya lo dijimos, repercute directamente en el valor del bien vendido y en el recupero del acreedor, otorgando además un enriquecimiento sin causa a quien compró bajo una moneda y paga con otra de menor valor.
iv.- Antecedentes jurisprudenciales.
Seguidamente, mencionaremos algunos de los antecedentes jurisprudenciales dictados ante situaciones similares donde existían restricciones cambiarias que pudieran afectar el cumplimiento de las obligaciones en moneda extranjera.
Se ha dicho: “(…). Resulta procedente la demanda incoada a fin de obtener el pago del saldo en dólares, adeudado con motivo de un contrato de compraventa de acciones. En ese marco, resulta inadmisible que los demandados pretendan liberarse entregando otra moneda, sea nacional o extranjera. No procede el pago por equivalente, ya que el deudor de una obligación en moneda extranjera adeudaba la especie designada (CCIV 619). Ergo, cabe concluir que el actor tenía derecho a resistir el pago ofrecido por los defendidos. (…). Tampoco pueden las defendidas pretender que la mera invocación de una supuesta imposibilidad de adquirir dólares estadounidenses en virtud del denominado “cepo cambiario”, resulte per se suficiente para justificar el pago de las cuotas o los principios de identidad e integridad. Por otra parte es de señalar que para que nazca la posibilidad de cumplir la prestación pactada por la vía del equivalente dinerario es preciso que se configure un supuesto de imposibilidad de cumplimiento de la obligación. Es decir que el deudor deberá demostrar que la prestación ha devenido física o jurídicamente imposible, esto es, que exista una imposibilidad sobrevenida, objetiva y absoluta” (Conf. CNCiv, Sala “A”, marzo 14/2014 “Waksman, E. c/ Lattari, E. s/ ejecución hipotecaria”, expte.N° 10.816/2013 y sus citas). (…).
“En el caso y como se refirió anteriormente la deudora alega que a partir del denominado `cepo cambiario ́ su parte quedó imposibilitada de adquirir dólares estadounidenses y consecuentemente de poder cumplir su obligación en la moneda pactada. Considera que tal situación configura un supuesto de `fuerza mayor ́ derivado de un acto del poder público. Sin embargo coincido con la sentenciante de grado en cuanto a que la imposibilidad alegada por la deudora de obtener moneda extranjera en virtud de las disposiciones dictadas por el poder público no resulta suficiente para acreditar los presupuestos antes mencionados que tornen procedente la consignación pretendida.” (Expte. N° 79.776/2012 -“Fau, Marta Renee C/Abecian, Carlos Alberto Y Otros S/ Consignación” –Expte. N° 76.280/2012 -“Libson, Teodoro y Otros c/ Fau, Marta Renee s/ Ejecución Hipotecaria–CNCIV –SALA F –25/08/2015).
“El art. 765 del Código Civil y Comercial no resulta ser de orden público, y por no resultar una norma imperativa no habría inconvenientes en que las partes en uso de la autonomía de la voluntad -arts. 958 y 962 del código citado- dación pactada por la vía del equivalente dinerario es preciso que se configure un supuesto de imposibilidad de cumplimiento de la obligación. Es decir que el deudor deberá demostrar que la prestación ha devenido física o jurídicamente imposible, esto es, que exista una imposibilidad sobrevenida, objetiva y absoluta. (…). La imposibilidad alegada por la deudora de obtener moneda extranjera en virtud de las disposiciones dictadas por el poder público no resulta suficiente para acreditar los presupuestos que tornen procedente la consignación pretendida. En efecto, existen otras operaciones de tipo cambiarias y bursátiles que habilitan a los particulares, a través de la adquisición de determinados bonos, que canjeados posibilitan la adquisición de dólares estadounidenses necesarios para cancelar la obligación asumida.”(FAU, Marta Renee c/ ABECIAN, Carlos Alberto y otros s/ CONSIGNACIÓN y EXPTE. N°76280/2012 “LIBSON, Teodoro y otros c/ FAU, Marta Renee s/ EJECUCIÓN HIPOTECARIA -CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL -SALA F -25/08/2015 -elDial.com -AA915F).
IV.- PETITORIO.
Por todo lo expuesto a V.S. solicito:
1°) Tenga por interpuesto en tiempo y forma el recurso de reposición y apelación en subsidio contra la resolución de fecha //.
2°) Revoque por contrario imperio la resolución del //.
3°) Intime a la compradora en subasta a que en el plazo de ley, realice el depósito en la cuenta de autos de las sumas necesarias para cubrir el saldo de precio y en dólares estadounidenses, bajo apercibimiento de declararlo postor remiso.
4°) Tenga por interpuesto el recurso de apelación en subsidio para el supuesto de no hacer lugar a la revocatoria deducida.
Proveer de conformidad
SERA JUSTICIA.