APELA Y FUNDA. MANTIENE RESERVA DE CASO FEDERAL
Sr. Juez:
_, abogado, T°_ F° _, en representación del Fisco Nacional (A.F.I.P. – D.G.I.), con domicilio procesal en la calle y domicilio electrónico _, en los autos caratulados “_ c/ EN AFIP-LEY 27541 RESOL 4815/20 s/AMPARO LEY 16.986”, Expte. Nº_, a V.S. me presento y respetuosamente digo:
I.- APELA
Vengo por el presente en legal tiempo y forma a apelar la sentencia de fecha _, toda vez que la misma causa a mi mandante un gravamen irreparable.
Seguidamente, se procederá a fundar y expresar agravios respecto de las consideraciones de hecho y derecho que esta parte considera improcedentes y erróneas en cuanto al pronunciamiento citado.
II.- FUNDA RECURSO
a) Antecedentes del caso
La actora promovió la presente acción de amparo contra esta Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) y el Banco Central de la República Argentina (BCRA), a los fines de que V.S. autorice a los padres de la menor a acceder al Mercado de Cambio para adquirir, al tipo de cambio oficial, sin inclusión del Impuesto PAIS ni percepción de los Impuestos a las Ganancias y a los Bienes Personales – Resolución General AFIP n° 4815/20, sus modificatorias y sus complementarias, o las que en el futuro puedan reemplazarla, la cantidad de dólares que se obtengan del monto de Pesos _.
El pedido lo realizan los padres de la menor para continuar con el tratamiento médico la menor está realizando en el _, de la ciudad de _.
Calculan que el costo total del viaje asciende a la suma de U$S_; según el siguiente detalle: i) pasajes aéreos: U$S _; ii) tratamiento médico: U$S _; iii) alojamiento: U$S _; iv) gastos diarios: U$S _.
Y solicitaron una medida cautelar innovativa, consistente en que se ordene a la Administración Federal de Ingresos Públicos – AFIP – y al Banco Central de la República Argentina se autorice el acceso al Mercado cambiario a fin de adquirir tantos dólares billetes estadounidenses como permita la suma de Pesos _  y se abstengan de realizar retenciones por “IMPUESTO PAIS” y por adelanto de percepción de impuesto a las ganancias a los efectos ut supra indicados.
El juez de primera instancia hizo parcialmente lugar a la solicitud de los actores.
Toda vez que los fundamentos de la decisión no se ajustan a los hechos y el derecho vigente, esta parte viene por el presente a solicitar su revocación por los motivos que a continuación se desarrollarán.
III.- DESARROLLO DE LOS AGRAVIOS. LOS MOTIVOS POR
LOS CUALES LA SENTENCIA DEBE SER REVOCADA
La sentencia impugnada, de modo errado, entiende que la argumentación de la actora es suficiente para hacer lugar a la medida cautelar peticionada, basándose en una errónea interpretación de las normas, hechos sobre los que gira la presente litis y jurisprudencia, faltando de este modo el debido respeto al principio de legalidad y de congruencia para fundar su sentencia y, a su vez, eludiendo analizar los reales motivos que motivaron el proceder de mi mandante.
El juez a quo autorizó la compra de dólares sin la percepción del impuesto PAIS, ni ninguna otra por la suma de U$S _ supuestamente para gastos relacionados con el tratamiento médico y U$S _ para gastos de estadía y alojamiento.
Dicha decisión vislumbra un vicio de arbitrariedad grave y deja en evidencia que se trata de un fallo que no deriva razonablemente del derecho en vigor con referencia concreta a la causa bajo examen.
Confusión con el objeto de la acción de amparo
Agravia a mi mandante el decisorio recurrido, toda vez que mediante el mismo el Magistrado en definitiva se ha expedido sobre el fondo de la cuestión.
Así las cosas, se observa con absoluta nitidez la confusión de los objetos de la acción de amparo promovida y la medida cautelar que el a quo otorgó.
En tal sentido los actores en su demanda, en el punto  OBJETO solicitaron: “… se autorice … a acceder al Mercado de Cambio para adquirir, al tipo de cambio oficial, sin inclusión del Impuesto PAIS ni percepción de los Impuestos a las Ganancias y a los Bienes Personales – Resolución General AFIP n° 4815/20, sus modificatorias y sus complementarias, o las que en el futuro puedan reemplazarla, la cantidad de dólares que se obtengan del monto de Pesos …”.
Y en el punto MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA dijeron: “solicitamos se ordene a la Administración Federal de Ingresos Públicos – AFIP – y al Banco Central de la República Argentina se autorice el acceso al Mercado cambiario a fin de adquirir tantos dólares billetes estadounidenses como permita la suma de Pesos … y se abstengan de realizar retenciones por “IMPUESTO PAIS” y por adelanto de percepción de impuesto a las ganancias a los efectos ut supra indicados.”
Es decir que el objeto del amparo y de la medida cautelar es el mismo.
Por lo cual, dado que se hizo parcialmente lugar a la medida, los actores obtuvieron su pretensión a través de la sentencia que se recurre.
Dicha circunstancia es contraria a lo establecido en la normativa, dado que las medidas cautelares no pueden decretarse cuando lo que se pretende resguardar depende necesariamente de abrir opiniones sobre el fondo de la cuestión.
Cabe destacar lo establecido en el Artículo 3°, inciso 4, de la Ley 26.854: “Las medidas cautelares no podrán coincidir con el objeto de la demanda principal”, lo cual sucede en el caso de autos.
La identidad del objeto de la pretensión cautelar debe ser distinta al de la pretensión que será objeto de la sentencia que se dicte en el proceso principal, a fin de evitar que el Juez al momento de resolver la cautelar prejuzgue sobre el contenido de la sentencia definitiva que tendrá luego que dictar.
Asimismo, si la pretensión cautelar implica la concesión del objeto de la acción principal se compromete de manera anticipada la materia debatida en la causa y, en consecuencia, se estarían afectando las garantías constitucionales de la defensa en juicio y de la igualdad entre las partes.
Con todo lo expuesto queda completamente evidenciado que el objeto de la medida de urgencia solicitada se confunde con la pretensión deducida en autos (conf. art 3, inc. 4º de la ley 26.854).
Incumplimiento de los Requisitos. Vulneración del Principio de Legalidad.
No obstante haber planteado esta cuestión al momento de contestar el informe del art. 4° de la Ley 26.854, lo cierto es que el Juez interviniente soslayó que en el caso no se cumplen los requisitos que exige la norma para otorgar una medida cautelar contra el Estado Nacional.
La autorización para la compra de U$S_ para gastos relacionados con el tratamiento médico
Si bien el juez a quo considera acreditados los problemas de salud del menor y la necesidad de adquirir los dólares para realizar el tratamiento; lo cierto es que la prueba aportada no resulta suficiente para demostrar dichos extremos.
Los actores sólo acompañaron notas emitidas por _.
Esos dos únicos instrumentos fueron presentados sin traducción alguna,
sin haber sido legalizados, sin contar con el apostillado, sin haber solicitado un exhorto a fin acreditar la veracidad de dichos documentos.
Se reitera, fueron simples notas, sin mayor validez alguna.
Sin perjuicio de ello, el juez de primera instancia consideró dicha documentación como prueba suficiente para acreditar el estado de salud y el costo del tratamiento.
Esta parte, se agravia de dicha decisión, dado que las mencionadas notas no tienen ningún valor probatorio.
Es más, los propios actores reconocen que el monto que surge de dichas notas no es preciso; ellos mismos dicen que podría ser un _% o _% mayor.
Lo cual demuestra la precariedad de dicha prueba.
Además, y en el caso que asista razón a los actores, que dicha documentación resulte válida y veraz, y que el costo del tratamiento ascienda a U$S_, los actores no necesitaban realizar la presente acción de amparo para comprar los dólares sin la percepción del impuesto PAIS, sino
directamente tenías que realizar el trámite administrativo correspondiente, lo cual no hicieron.
Lo cierto es que utilizando esta vía, el juez ha autorizado una exención del impuesto, sin que exista ningún tipo de control sobre la naturaleza, y el destino de los gastos.
Ahora bien, el artículo 36 de la ley 27541 y el 1° de la Resolución
General 4815 expresamente establecen que los gastos relativos a prestaciones de salud no se encuentran alcanzados por el impuesto PAÍS. De allí, que, de encuadrarse la actora en dicho supuesto, la presente acción resulta innecesaria.
Si por el contrario considera que el impuesto PAIS es inconstitucional o ilegal, debió haberlo planteado, y no lo hizo.
En consecuencia, toda vez que la normativa relativa al impuesto país, resulta clara y no ha sido impugnada constitucionalmente por la actora, no se comprende cuál sería la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta que la contraria pretende hacer cesar.
Es por ello que esta parte considera que la demanda de amparo debe rechazarse in limine, toda vez que lo que pretende la actora es el cumplimiento de una norma que no se encuentra controvertida y en ausencia de todo contralor previo, evitando así que pueda verificarse que la actora realmente se encuentre subsumida en los supuestos de la exención.
Tanto la doctrina como las decisiones de los tribunales, han calificado al amparo de excepcional, residual o heroico, tan sólo utilizable para “las delicadas y extremas situaciones en las que por falta de medios legales, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales”(CSJN, L.L. 1985-C-140; cit. por Sagüés “Derecho Procesal Constitucional – Acción de Amparo”, pág. 176).
En conclusión, dado que, no está determinado el costo del tratamiento de la menor y que la vía elegida por los actores es manifiestamente improcedente, la acción de amparo debe ser rechazada con costas.
La autorización para la compra de U$S _ para gastos de estadía y alojamiento
Sin perjuicio que, en opinión de esta parte, la compra de dólares para los gastos del supuesto tratamiento no deben ser autorizados, mucho menos debe ser autorizada la compra de dólares para los gastos de estadía y alojamiento.
La ley 27.541 es clara, y establece que todos aquellos gastos que no se correspondan estrictamente con lo previsto en el art. 36, quedan incluidos dentro del hecho imponible del gravamen y deben tributar.
Máxime cuando la actora no efectuó ningún planteo relativo a la inconstitucionalidad de la norma; y en el marco del presente no resulta posible analizar con profundidad la naturaleza y origen de los gastos que pretende realizar la contraria, a los fines de poder efectuar su correcto encuadre en la normativa.
Los actores únicamente alegaron, a efectos de tener por configurada la verosimilitud del derecho de su pretensión, el problema de salud, sin manifestar normativa alguna que sustente la situación que invocada, ni expresar de qué manera se configura una evidente ilegalidad de la Ley del gravamen que colisione con los principios constitucionales de forma que amerite el dictado de una medida cautelar.
Además, ni de los hechos alegados por los actores, ni del derecho invocado se advierte un comportamiento manifiestamente arbitrario o ilegal del Estado que contraríe la normativa vigente, no configurando el “fumus bonis iuris” que la ley exige como requisito indispensable para la procedencia de la cautela solicitada.
Los gastos vinculados a transportes u hotelería no revisten el carácter de “prestaciones médicas”, y por ende deben tributar.
En consecuencia, resulta tangible la improcedencia de la intención de los actores de obtener un beneficio no previsto en la normativa, en atención a la vulneración del principio de legalidad que esto ocasionaría.
La actora pretende que se resuelva a su favor la presente contienda alegando encontrarse en una situación de vulnerabilidad, y manifestando los padecimientos que han atravesado por los problemas de salud.
El juez a quo, con su decisión se ha arrogado competencias que no le son propias, creando una excepción no buscada por el Poder Legislativo, cercenando el principio de legalidad explicado con anterioridad y transgrediendo el principio de división de poderes imperante en todo Sistema Republicano de Gobierno y en virtud del cual el Poder Judicial no tiene ningún tipo de injerencia para cuestionar la oportunidad, mérito o conveniencia de la ley 27.541.
Máxime, cuando ni siquiera la parte actora plantea la inconstitucionalidad de dicha norma, ya que de esta manera se estaría resolviendo extra petita y afectando la seguridad jurídica que debe proporcionar el Poder Judicial a fin de lograr una prudente previsión de las resoluciones que de este emanen.
De hacer lugar a la pretensión de la actora se produciría un serio menoscabo al principio de seguridad jurídica consistente en la certeza en el derecho, y también se vulneraría el principio de igualdad, al otorgarle al accionante un trato más favorable que a los restantes contribuyentes que se atienten las condiciones de la ley.
Por todo lo expuesto se solicita se revoque la medida cautelar concedida en primera instancia con costas.
El juez de grado concedió la medida cautelar sin que se acreditara ningún tipo de peligro en la demora
Que si bien el juez de grado hace referencia al estado de salud de la menor, y el inminente viaje a realizar, lo cierto es que los aquí actores no han demostrado que la adquisición de divisas abonando el impuesto implique poner en peligro dicho viaje, o que no les permitiría costear su estadía en el exterior.
Tampoco se acreditó que el gravamen resulta confiscatorio o que les genere algún perjuicio en su giro ordinario.
Por tal motivo, cabe concluir que desde ya no se encuentran cumplidos los requisitos para que se conceda la presente medida cautelar.
IV.- PLANTEA CASO FEDERAL
Planteo el caso federal para el hipotético e improbable supuesto de que prospere la medida cautelar solicitada, por cuanto se vulnera el principio constitucional de la división de los poderes y la jerarquía de las leyes (artículo 31 y segunda parte de la Constitución Nacional), a la vez de constituir un caso de gravedad institucional por afectar la recaudación de la renta pública.
Asimismo, dejo planteado el caso federal porque se violaría el derecho de defensa en juicio, garantizado por el artículo 18 de la Constitución Nacional.
Además, existe cuestión federal suficiente en lo vinculado con la inteligencia y el alcance de las regulaciones del plan de facilidades de pago comprendidas en la Ley 26.856, 27.653 y la RG AFIP 4268, todas normas federales en los que mi parte funda su pretensión (art. 14, inc. 3 de la ley 48).
Por último, una sentencia adversa constituiría un caso de gravedad
institucional. La Corte Suprema ha admitido la existencia de gravedad institucional en supuestos que conmueven a la sociedad entera (Fallos 13257:134) por la trascendencia del tema planteado ante las proyecciones que para el futuro pudieran tener la decisión que en definitiva se adopte.
V. PETITORIO
1°) Se tenga por interpuesto y fundado el recurso de apelación en legal tiempo y forma.
2°) Oportunamente, se revoque el fallo de primera instancia y se deje sin efecto la medida cautelar con costas a la contraria.
Proveer de Conformidad
SERA JUSTICIA

Legislación relevante:

– Ley 16.986
– Ley 27.541
– Resolución General AFIP 4815

Importante: Si no sos Abogado/a y necesitás asesoramiento jurídico por una situación específica, es fundamental consultar con un/a Abogado/a. Los contenidos aquí provistos son de carácter informativo y general, y pueden no estar actualizados o contener errores.

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