INFORME CIRCUNSTANCIADO. OFREZCO PRUEBA. HAGO RESERVA.
Sr. Juez Federal:
, abogado, T° F° en representación de la demandada, constituyendo domicilio a todos los efectos procesales en calle , domicilio electrónico en , en estos autos caratulados “ c/ s/ PRESTACIONES QUIRÚRGICAS – (Expte. Nº )”, ante V.S. comparezco y digo:
I.- PERSONERIA
Que conforme acredito con copia del Poder General para Pleitos mediante Escritura Nº , soy apoderado de la demandada , con domicilio legal en , declarando bajo juramento que el mismo se encuentra vigente a la fecha en todos sus términos.
En tal sentido, solicito se me otorgue la correspondiente participación con el domicilio procesal constituido.
II. OBJETO
Que en el carácter invocado, vengo en tiempo y forma oportunos a presentar el informe previsto en el art. 8° de la ley 16.986, solicitando el rechazo de la acción iniciada contra mi mandante con expresa imposición de costas a la accionante.
III. RECONOCIMIENTO Y NEGATIVAS
En cumplimiento del imperativo procesal, niego todos los hechos alegados en la demanda que no sean reconocidos expresamente en este conteste; asimismo, desconozco la documental acompañada al escrito de inicio que no sea expresamente reconocida en este conteste.
IV. FUNDAMENTOS
Si bien el menor goza del derecho a la salud, esto no resulta ajeno al principio consagrado largamente por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido de que los derechos constitucionalmente reconocidos se encuentran sujetos a las normas que reglamentan su ejercicio.
En tal sentido, mi mandante en su carácter de Agentes de Salud otorga cobertura a todos los tratamientos aprobados y avalados por la Autoridad de Aplicación (Ministerio de Salud y Superintendencia de Servicio de Salud de la Nación), así como también a todos los medicamentos debidamente registrados y aprobados por ANMAT, en cada caso concreto y conforme la reglamentación vigente.
Así, pone a disposición de la cobertura de las prestaciones reconocidas por la normativa vigente (Resolución 201/02 del Ministerio de Salud de la Nación –Programa Médico Obligatorio-), sus modificatorias, complementarias y concordantes, con el alcance en ellas establecido. En tal sentido, cabe destacar que en las normas mencionadas se detallan las prestaciones que las obras sociales deberán cubrir a sus beneficiarios, no encontrándose entre ellas prácticas médicas realizadas en el exterior y es lógico que así sea, ya que las obras sociales así como todos los agentes del Servicio de salud que forman parte del Sistema Nacional del Seguro de Salud (ley 23.660) deben satisfacer las prestaciones requeridas por sus beneficiarios a través de los efectores sujetos al control y supervisión de la Autoridad de Aplicación, lo cual no podría suceder –claro está- con instituciones que se encuentran en otro país.
En adición a ello, adviértase que sólo puede contratar con aquellos prestadores que se encuentren inscriptos en el Registro que hoy lleva la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación (conf. Art. 29 de la Ley 23.661), en el cual únicamente se pueden inscribir aquellos prestadores habilitados por el Ministerio de Salud de la Nación.
Recuerdo V.S. que no estamos frente a un beneficiario con Certificado Único de Discapacidad (CUD), que en su caso, sería acreedor de las prestaciones que le garantiza la Ley de Discapacidad (N° 24.901), la cual, de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto 1193/98, es a su vez reglamentada por la resolución 428/1999 del Ministerio de Salud de la Nación que establece el Nomenclador de Prestaciones Básicas a Favor de las Personas con Discapacidad.
En este orden, dice el art. 2º de la Ley 24.901: “Las obras sociales, comprendiendo por tal concepto las entidades enunciadas en el artículo 1º de la ley 23.660, tendrán a su cargo con carácter obligatorio, la cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas en la presente ley, que necesiten las personas con discapacidad afiliadas a las mismas.” A su vez, el art. 19º de la norma dice: “Los servicios específicos desarrollados en el presente capítulo al solo efecto enunciativo, integrarán las prestaciones básicas que deberán brindarse a favor de las personas con discapacidad en concordancia con criterios de patología (tipo y grado), edad y situación socio-familiar, pudiendo ser ampliados y modificados por la reglamentación.
La reglamentación establecerá los alcances y características específicas de estas prestaciones”
Asimismo, la Ley 24.901 dice en su artículo 6° que los agentes del seguro de salud “brindarán las prestaciones básicas a sus afiliados con discapacidad mediante servicios propios [de ] o contratados [por ]…”
Nótese que la norma invocada no especifica que la cobertura deba ser a través de profesionales que no tengan relación contractual alguna con la obra social, salvo la excepción contemplada en el art. 39° inc. a, supuesto que tampoco –de contar con CUD- no se da en el caso de marras conforme se detallará más adelante.
Nótese que no implica tal limitación un perjuicio para la persona beneficiaria, cuente o no con CUD, dado que la cobertura de la prestación que requiera estará siempre garantizada a través de los prestadores que –bajo la supervisión de la Autoridad Competente, es decir, la Superintendencia de Servicios de Salud- la obra social pone a su disposición.
Así, es claro que la intención del legislador fue obligar a los agentes del seguro de salud a garantizar a las personas con discapacidad la cobertura de ciertas prestaciones accediendo a ella a través de los prestadores que la obra social pone a su disposición, salvo (como caso excepcional) que por alguna razón particular algún especialista ajeno a la obra social deba imprescindiblemente tratar a la persona con discapacidad. Sin embargo, no hay constancia alguna arrimada por la parte actora en autos que indique que éste sea el caso de la menor , siendo que más allá del supuesto éxito del tratamiento que no se encuentra acreditado por la actora en autos y realiza el “”, lo cierto es que aquí en nuestro país existen diversos centros con basta experiencia en el tipo de trasplante objeto de la presente acción, pudiendo mencionar entre los de referencia a FUNDACIÓN FAVALORO, HOSPITAL ITALIANO DE BUENOS AIRES, HOSPITAL UNIVERSITARIO AUSTRAL, todos prestadores de cartilla de y al 100% de cobertura, como asimismo, la institución pública de alto prestigio HOSPITAL DE PEDIATRÍA GARRAHAM, todas instituciones que realizan con basta experiencia el procedimiento solicitado en nuestro país, y que fuera puesto a disposición de la actora conforme se expresará infra.
La jurisprudencia ha dicho en casos como “Dorado Juliana c/OSDE s/Amparo” (Expte. N° 4706/09, sentencia del Juzgado Civil y Comercial Federal N° 4 de fecha 17 de junio de 2011): “Si bien es cierto que en supuestos particulares se han admitido excepciones al principio general en el que se asienta el régimen, disponiéndose la cobertura con prestadores ajenos a la obra social, ello ha sido cuando se acreditaron en forma suficiente las especiales circunstancias que así lo justifican, o cuando el agente de salud no tenía entre sus prestadores profesionales idóneos o instituciones adecuadas para la atención del beneficiario; de otro modo, si se admitiese la posibilidad de que éste eligiese el prestador que le resulte más conveniente, sin acreditar los referidos extremos, se desnaturalizaría el sistema sobre el cual se articula el funcionamiento de las obras sociales (conf. Ecma. Cámara del Fuero, Sala III, causas 2179/07 del 17 de mayo del 2007 y 7886/06 del 5 de septiembre del 2006)”.
Conforme a todo lo antes expuesto, cuenta con cobertura al procedimiento requerido conforme su patología y puede perfectamente ser realizado en nuestro país y cuenta con la cobertura del 100% por parte de a través de los prestadores contratados a tal fin. Es por esta razón que se rechazó la cobertura de la intervención en el exterior, particularmente en EE.UU.
Por su parte, no hay constancia alguna en la presente causa, por NO haber acreditado la parte actora que el procedimiento pretendido en el “”, resulte ser infalible y tan exitoso como lo afirma en su libelo de demanda: ¿es realmente así? No hay constancia fehaciente alguna de que así sea, en tanto de la documental acompañada por la parte actora no surge claramente tal cosa. Y aún siendo así, reitero que ello no obliga a mi mandante a brindar su cobertura: no hay norma alguna que le ordene ello.
De acuerdo a la norma ley 23.661 mi mandante en su carácter de Obra
Social sólo puede contratar con aquellos prestadores que se encuentren inscriptos en el registro que hoy lleva la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación; obviamente en dicho registro solo se pueden inscribir aquellos prestadores habilitados por el Ministerio de Salud de la Nación, siendo también que estos prestadores solo podrán ser aquellos que presten sus servicios en el ámbito geográfico sobre el que la Autoridad de Aplicación pueda aplicar su poder de policía, es decir dentro del territorio nacional.
A mayor abundamiento, nótese que en la única parte de la Ley 24.901 –que si bien NO es aplicable al caso por carecer de CUD el beneficiario- que se hace referencia a cobertura de prestaciones ajenas a nuestro país, es respecto a la cobertura de “medicamentos o productos dietoterápicos específicos y que no se produzcan en el país” (art. 38°), pero nada se dice acerca de cubrir tratamientos o estudios a realizar fuera de nuestro país con los elevadísimos costos que eso genere; por el contrario, se trata de la adquisición en el exterior de ciertos productos específicos para ser administrados dentro de la Argentina.
En consecuencia, aún en el caso en que no tuviese la opción de ser intervenido en nuestro país – lo que desde ya es falso -, no estaría obligada su obra social a brindar la cobertura de algún procedimiento a realizarse afuera de nuestro país.
Incluso, nótese que en caso de que se le ordene a la Obra Social cubrir el tratamiento de en el “”, EE.UU, no podría determinarse cuál sería su costo total. Porque si bien esta etapa inicial se habría presupuestado en U$ , lo cierto es que tal como la misma parte actora esgrime en su escrito inicial respecto a los antecedentes de su familiar, es imposible de determinarse.
Privilegiar entonces a unos pocos como en el caso del beneficiario , resulta discriminatorio, y atenta contra el principio de solidaridad que rige (o debiera regir) el Sistema Nacional de Agentes de Seguro de Salud. Porque paga lo mismo o menos que otros tantos beneficiarios, que deben conformarse con la atención médica que ofrece nuestro país. Y el que no desea esto, seguramente pagará en dólares o euros algún seguro de salud que le garantice la atención médica en prestigiosos centros de salud internacionales, que tienen un altísimo costo (en dólares o euros).
Dicho todo lo que antecede y concluyendo ya, se advierte que la discusión se centra en una cuestión subjetiva y no objetiva. En efecto: resulta objetivo que el menor puede recibir el tratamiento TMO en la Argentina con prestadores de todos de primer nivel, con cobertura del 100% por parte de la Obra Social, o podría ser intervenido en una institución en debiendo hacerse cargo de los gastos que le demandara esta decisión. Pues bien, he aquí lo subjetivo- que podría obtenerse un mejor resultado con el procedimiento a realizar en frente a la que se ofrece realizar en Argentina, no encuentra sustento probatorio alguno en el caso que nos ocupa.
Por último, un reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en sentencia de fecha 18/03/2021, Expte. N° FLP 65066/2017/CS1, autos caratulados “C., R. L. y otro c/ Caja de Seguridad Social para Escribanos de la Provincia de Buenos Aires s/ amparo ley 16.986”, en un caso similar al de autos se manifestó en los siguientes términos: “…6°) Que en autos no se encuentra controvertido el carácter de afiliada a la entidad asistencial demandada, su grave cardiopatía y la necesidad de que fuera intervenida quirúrgicamente de modo urgente. Tampoco se halla discutido que la prestadora de servicios de salud debía hacerse cargo de la cobertura de la cirugía. La apelante no ha resistido tal obligación, sino que solo cuestionó el establecimiento elegido para practicar la operación quirúrgica. 7°) Que en el expediente ha quedado acreditado que la intervención requerida por la menor podía ser llevada a cabo en el país en establecimientos de afamada calidad médica (Hospital de Pediatría Prof. Dr. Juan P. Garrahan, Hospital Italiano de Buenos Aires, Hospital Universitario Austral y la Fundación Favaloro) incluso a costos sustancialmente menores a los indicados por la entidad norteamericana y con resultados similares a los descriptos internacionalmente (v. fs. 516/519; 530/536; 558/565 y 569). 8°) Que frente a esas circunstancias, el hecho de que la niña ya hubiese sido atendida en el Boston Children´s Hospital no parecería ser suficiente justificativo de la elección realizada por los progenitores habida cuenta de que la constancia suscripta por el cardiólogo local obrante a fs. 200 –elemento destacado por el a quo para fundar su decisión- lejos de resultar una derivación, solo certifica el resumen de la historia clínica de la niña ante la posibilidad de realizar una consulta en el exterior del país. 9°) Que, aun cuando el reglamento de subsidios de la Caja de Seguridad Social para Escribanos de la Provincia de Buenos Aires (ley local 6983) permite a los beneficiarios del sistema la libre elección de médicos y establecimientos de internación, …, lo cierto es que el mismo ordenamiento dispone que los gastos de salud realizados por los afiliados en el exterior del país solo serán reconocidos como co-seguro del seguro médico que en forma obligatoria deberá tener el afiliado y con las condiciones y topes que establezca el Consejo Directivo (arts. 20 vigente y 33 de la versión anterior). 10) Que es bien conocida la doctrina de esta Corte que ha reconocido el carácter fundamental del derecho a la salud y la especial atención que merecen las personas con discapacidad, empero, también es doctrina del Tribunal que en nuestro ordenamiento jurídico tales derechos de raigambre constitucional, así como los principios y garantías consagrados en la Carta Magna, no son absolutos sino que deben ser ejercidos con arreglo a las leyes que reglamentan su ejercicio, con la única condición de no ser alterados en su substancia (Fallos: 130:360; 172:21; 249:252; 257:275; 262:205; 283:98; 300:700; 303:1185; 305:831; 308:1631; 310:1045; 311:1132 y 1565; 314:225 – 6 – y 1376; 315:952 y 1190; 316:188; 319:1165; 320:196; 321:3542; 322:215; 325:11, entre muchos otros). 11) … 12) Que, … en autos no se ha demostrado que las limitaciones y prescripciones contenidas en el estatuto de la demandada y su conducta hayan importado un menoscabo o desnaturalización del derecho de la menor discapacitada. Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con arreglo al presente y a las constancias de la causa…”
Respecto a la Ley 26.689 de Enfermedades Poco Frecuentes (EPF) En cuanto a la Ley Nº 26.689 de Enfermedades Poco Frecuentes, su artículo 7 determina que las obras sociales deberán dar cobertura respecto de aquellas prestaciones que la autoridad de aplicación determine. Por su parte, la invocación de la Ley Nº 26.689, nada modifica respecto a lo ya considerado ut supra, en tanto esta Ley considerada para el “Cuidado de Personas con Enfermedades Poco Frecuentes (EPF)” se encuentra reglamentada por el Decreto N° 794/2015 PEN, el cual determinó que las personas afectadas con EPF recibirán como cobertura médica asistencial como mínimo lo incluido en el PMO vigente y, en caso de discapacidad, el Sistema de Prestaciones Básicas para personas con discapacidad previsto en la Ley N° 24.901 y sus modificatorias: es decir, las normas ya analizadas.
En suma, la cuestión se traduce aquí por cuáles son los límites de las obligaciones que pesan sobre mi mandante en su carácter de agente de salud, límites que no tienen como objeto retacear la cobertura a ninguno de sus beneficiarios, sino contar con la seguridad jurídica de que, cumpliendo con el marco normativo vigente, su conducta no podrá ser tachada de arbitraria o manifiestamente ilegal. Y es claro que ninguna de las leyes mencionadas pone en cabeza de la obra social la cobertura de un tratamiento en el exterior como el requerido en autos.
Insiste mi mandante entonces en que cualquier prestación que exceda el marco legal impuesto a las obras sociales debe eventualmente ser requerida al Estado en su rol de garante de los derechos constitucionalmente reconocidos, como ser el derecho a la salud. Nada habilita a equiparar las obligaciones de esta parte en su rol de obra social con las obligaciones que nuestro Estado ha asumido constitucionalmente. De otra manera, sería imposible que los agentes de salud puedan actuar dentro de un marco de seguridad jurídica, ya que nunca tendría la certeza de que su conducta se ajusta a derecho si, bajo el argumento de rango constitucional del derecho a la salud, se viera obligado satisfacer cualquier prestación que le fuera requerida más allá del marco normativo que el Estado le impone a través de las regulaciones que dictan el PLN y la autoridad de aplicación en materia sanitaria.
Y lo que le corresponde a la obra social es garantizar a sus beneficiarios la cobertura de aquellas prestaciones que le han sido expresamente impuestas -tal como lo ha dicho nuestra CSJN-; más allá de ello, es al Estado a quien le corresponde responder.
Conclusión
En conclusión, la patología que padece el beneficiario puede sin hesitación alguna ser tratada en nuestro país. En consecuencia, no estando justificada entonces la realización del procedimiento requerido en el Exterior y no estando obligada la Obra Social a brindar cobertura de tratamientos afuera de nuestro país, la demanda debe ser rechazada imponiéndosele expresamente las costas a la parte actora.
Conforme a lo expuesto, puede observarse que la conducta de mi mandante es –y fue- en un todo conforme a la normativa vigente, razón por la cual no puede ser tachada de arbitraria, lesiva ni ilegal.
En tal sentido, solicito a V.S. rechace la presente acción iniciada contra mi mandante, con expresa imposición de costas a la parte actora.
V. DERECHO
Fundo el derecho que asiste a mi mandante en las normas ya invocadas en este escrito, particularmente en las leyes 23.660, 23.661, 24.901, Dec. 1193/98, Res. 428/99 M. Salud, Res. 314/09 M. Salud, doctrina y jurisprudencia concordantes e invocadas a lo largo del presente escrito.
VI. PRUEBA
Ofrezco los siguientes medios probatorios:
1. Documental:
2. Informativa: Solicito a V.S. ordene el libramiento de oficio:
2.1) A la Superintendencia de Servicios de Salud a fin de que informe:
1) Si los Agentes del Seguro de Salud deben brindar la cobertura de las prestaciones contempladas en la normativa vigente a través de sus prestadores propios o contratados; 2) Si existe obligación legal de brindar algún reintegro por parte de los Agentes del Seguro de Salud a sus beneficiarios cuando son atendidos por profesionales o en
instituciones que ninguna relación contractual tienen con la obra social, sobre todo cuando ésta puso a su disposición prestadores idóneos previamente contratados; 3) Si existe norma alguna que obligue a las Obras Sociales a brindar alguna cobertura en el Exterior del País (particularmente Trasplante de a realizar en , por diagnóstico de , con más los gastos de traslado, estadía y viáticos para el causante y sus padres, gastos post operatorio, controles
posteriores, y todo lo necesario para su adecuada asistencia), especificando en su caso cuál, en qué términos, condiciones y limitaciones.
2.2) Al Correo Oficial para el caso en que la parte actora desconozca la autenticidad de las copias de las cartas documento acompañadas como documental, a fin de que el Organismo se expida acerca de su autenticidad así como del resultado de su diligenciamiento.
2.3) Hospital Universitario Austral, a los fines de que informen: i) Si son prestadores de ; ii) Si se realizan en dicha institución trasplante de y para la patología de -
3. Pericial Médica:
Atentas las particularidades del caso, solicito se requiera la intervención del COPRAMESAB (Comité Consultivo y Operativo en Prácticas Médicas y Sanitarias en Bioética) a fin de que evalúe al niño y responda los puntos que se detallan a continuación.
1) Su estado actual; 2) Qué prestaciones requiere conforme patología; 3) Si sabe con qué profesionales se encuentra realizando cada una de las prestaciones terapéuticas que requiere, informando quiénes son ellos, y cuántas veces los han atendido y/o tratado, en particular, la Dra. ; 4) Si existe en nuestro país la posibilidad de tratar la patología del menor, informando en tal caso en qué consiste ese tratamiento, y qué instituciones lo llevan a cabo. 5) Cualquier otro dato que considere relevante para la causa.
4. Consultor Técnico:
En uso de las facultades que me brinda el art. 458 in fine del Código Procesal CCN designo como consultor técnico al Dr. , Matrícula Profesional N° , domiciliado en .
5. Testimonial:
Solicito se fije día y hora de audiencia a los fines de tomar declaración testimonial de los siguientes testigos conforme pliego que se acompañará oportunamente:
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VII. CITACION COMO TERCERO OBLIGADO
En virtud de lo antes expuesto y de conformidad al vínculo jurídico que une a mi mandante con el beneficiario de la cobertura, esto es, a través de la Obra Social de , con la cual existe Acuerdo de Colaboración y Complementación de Servicios Médicos Asistenciales que se adjunta y del cual surge la obligación de su parte para el caso que resulte mi mandante condenada por resolución judicial en casos como el de autos, en tiempo y forma oportuno solicito se la cite en los términos del art. 94 siguientes y concordante de nuestra ley de rito.
Asimismo, solicito se cite a la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación, en su carácter de administrador del Fondo Solidario de Redistribución creado por la ley 23.661, que en su art. 24 dice: “Los recursos del Fondo Solidario de Redistribución (FSR) serán destinados por la Superintendencia de Servicios de Salud a: c) La cobertura de prestaciones médicas especiales de alta complejidad o elevado costo y baja frecuencia de utilización y las de discapacidad. (…) e) El eventual excedente del Fondo Solidario de Redistribución permanecerá en el Sistema Nacional del Seguro de Salud. (CUS, Decreto 908/16)”
Considerando entonces los términos del art. 24 de la ley 23.661 y –de nuevo- que uno de los poderes del Estado determinaría que la prestación deba ser incluida entre las prestaciones a las que tienen derecho a acceder los beneficiarios del Sistema Nacional del Seguro de Salud, todo indica entonces que la misma debe ser financiada por el FSR cuyos fondos se componen de los recursos que las obras sociales (entre ellas mi mandante) deben ingresar al mismo por imperio del art. 22 de la ley 23.661.
Entonces, es necesaria la intervención del Estado en esta litis en su carácter de garante del derecho a la salud que es invocado por la parte actora para fundar su pretensión, ello a través del Ministerio de Salud de la Nación en función de lo dispuesto en el art. 23. ter. de la ley 23.661 que resultas de las constancias de la causa codemandado, y a través de la Superintendencia de Servicios de Salud en su carácter de administrador del FSR.
Solicito entonces a V.S. que tenga a bien integrar a la litis tanto con la OSAPSE como a la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación, siendo que el Ministerio de Salud de la Nación se encuentra codemandado conforme escrito inicial de la parte actora.
VIII. RESERVA CASO FEDERAL
Para el hipotético caso en que se hiciera lugar a la acción aquí intentada, dejo planteada la reserva del caso federal para ocurrir ante la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación por la vía del Recurso Extraordinario que prescribe el art. 14° de la ley 48, al encontrarse en juego la aplicación e interpretación de normas de rango constitucional y especialmente ante una sentencia arbitraria, por violación de la garantía de debido proceso legal, derecho de defensa en juicio e igualdad ante la ley.
IX. RESERVA DE RECLAMAR POR DAÑOS Y PERJUICIOS POR CUMPLIMIENTO DE LA CAUTELAR
Que conforme lo dispuesto por el art. 209 del CPCCN, esta parte hace expresa reserva de reclamar los daños y perjuicios que le pudieran ser generados por el cumplimiento de la medida cautelar dictada en las presentes actuaciones -los que serán acreditados oportunamente-, conforme lo expresado en el presente escrito.
X. PETITORIO
Por todo lo expuesto solicito a V.S:
a) Se tenga por presentado en tiempo y forma el informe previsto en el art. 8° de la ley 16.986 así como ofrecida la prueba.
b) Oportunamente se rechace la acción intentada contra mi mandante con expresa imposición de costas a la accionante.
Proveer de conformidad
SERÁ JUSTICIA
Legislación relevante:
– Ley 23.661
Importante: Si no sos Abogado/a y necesitás asesoramiento jurídico por una situación específica, es fundamental consultar con un/a Abogado/a. Los contenidos aquí provistos son de carácter informativo y general, y pueden no estar actualizados o contener errores.