PRESENTA AMPARO
Señor Juez:
_, DNI _, por mi propio derecho, con domicilio real en calle _y constituyéndolo legal en _, con el patrocinio letrado de _, abogado T°_ F°_, con domicilio electrónico en _, ante V.S. me presento y respetuosamente digo:
I.- OBJETO
Que vengo en legal tiempo y forma a INTERPONER ACCIÓN DE AMPARO en los términos del art. 43 de la Constitución Nacional y arts. 321 inc. 2 y 498 del CPCCN, contra la Obra Social _, con domicilio en _, a los fines de que se la condene a prestarme el servicio de CRIOPRESERVACIÓN ESPERMÁTICA (para la preservación de mi fertilidad) conforme me fuera oportunamente prescrito por mi médica tratante en el contexto y circunstancias que se detallarán seguidamente.
II.- LEGITIMACIÓN
Que me encuentro legitimada para interponer la presente acción en función de lo normado en el art. 43 de la CN y demás derechos constitucionales reconocidos en el plexo legal de aquella, toda vez que mi derecho a la salud y la vida se encuentran reconocidos en la Carta Magna, como así también en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos con jerarquía constitucional, y en particular en la Ley 26.862.-
III.- HECHOS. ANTECEDENTES
Que me encuentro afiliada a la Obra Social prepaga demandada desde _ bajo el N.° de afiliada _, actualmente Plan _.
Tengo _ años y soy una mujer trans. A esa revelación sobre mi identidad de género no llegué de manera sencilla y natural, sino después de transitar un largo, complejo y traumático recorrido.
Recién me pude comprender y asumir lo que me sucedía a finales del mes de _ de 20_, luego de mucho tiempo de dudas, miedos y sufrimiento. Finalmente lo acepté, y fue así que comencé a realizar los trámites para el tratamiento hormonal, y el cambio de mi nombre y género legal, mientras me preparaba para salir públicamente como realmente soy.
Presenté el pedido de tratamiento y el mismo me fue autorizado. Comencé el tratamiento hormonal el día _ y lo sostuve hasta el día _, cuando tomé real conocimiento de las consecuencias que el mismo traería a futuro sobre mi fertilidad, y por consejo médico decidí suspenderlo hasta resolver ésta cuestión.
Con carácter previo al inicio del tratamiento hormonal mi prioridad era el proceso de feminización que permitiera adecuar mi aspecto físico a mi género. La terapia de estrógenos y antiandrógenos es esencial en el proceso de transición de género y tiene efectos positivos en la feminización del cuerpo. Ya estando bajo tratamiento hormonal, y sintiéndome mejor conmigo misma por primera vez en mi vida, pude empezar a considerar el tema de la maternidad, y me di cuenta que era algo que definitivamente quería en mi futuro.
En ese contexto, y previa consulta médica sobre la cuestión relativa a la fertilidad futura, fui advertida que uno de los efectos secundarios conocidos de la terapia referida es la reducción o la detención de la producción de espermatozoides. Este efecto es un resultado esperado para lograr los objetivos del tratamiento de feminización, pero es incompatible con la fertilidad futura. En consecuencia decidí suspender el tratamiento hormonal hasta tener la seguridad de que mi fertilidad futura quedara preservada, y en tal sentido presenté ante _ la solicitud de criopreservación de semen, que es un procedimiento fundamental para mantener la posibilidad de lograr fertilidad en el futuro, sin poner en riesgo el proceso de feminización.
Se necesita de al menos de _ meses de suspensión del tratamiento hormonal para poder generar una muestra de material genético útil, y pensé -cuando suspendí mi tratamiento- que el proceso de autorización sería más simple, y no pasaría tanto tiempo en la espera.
Sin perjuicio de lo atinado de la práctica requerida – que es de uso más habitual en casos de preservación de la fertilidad de personas que padecen de cáncer – sobrevino la negativa arbitraria de la Obra Social demandada, quien citó como fundamento legal el art. 8 de la Ley 26.862/13, entendiendo -equivocadamente- que el caso implicaría un diferimiento de la maternidad, situación que a criterio de la prestadora no está prevista en la citada ley ni en la normativa que _ tiene prevista para su autorización.
El artículo 8 de la Ley 26.862 que la demandada esgrime como fundamento del rechazo del tratamiento, es precisamente el que le da fundamento a su procedencia, aplicándose como un guante a la situación de autos: “También quedan comprendidos en la cobertura prevista en éste artículo, los servicios de guarda de gametos o tejidos reproductivos según la mejor tecnología disponible y habilitada a tal fin por la autoridad de aplicación, para aquellas personas, incluso menores de dieciocho (18) años que, aun no queriendo llevar adelante la inmediata consecución del embarazo, por problemas de salud o por tratamientos médicos o intervenciones quirúrgicas puedan ver comprometida su capacidad de procrear en el futuro”.
Mientras tanto deseo y necesito retomar mi tratamiento hormonal cuanto antes ya que me hacía sentir bien conmigo misma, y estaba generando cambios muy importantes, que lamentablemente se revirtieron en estos meses de espera.
En éste estado de cosas _ me coloca en una disyuntiva injusta, respecto de cuestiones que resultan trascendentales para mi vida: es decir, si retomo el tratamiento hormonal de feminización necesario para completar el proceso de adecuación de mi apariencia física y expresión a mi género, la Obra Social me condena a renunciar a la fertilidad a futuro. Y el carácter injusto de la disyuntiva es que la misma tiene fácil solución para la Obra Social, que más allá de las cuestiones legales que erróneamente argumenta, tiene su verdadera razón en una mera cuestión de costos, y no sentar precedentes en esta temática.
En ese contexto la presente acción de amparo es la única vía que poseo actualmente para la efectiva defensa del derecho a la vida y a mi integridad física y psíquica, por lo que solicito se haga lugar a la misma.
Por su parte, y sin perjuicio del encuadre de la cuestión por parte de _ dentro de los términos de la Ley 26.862, considero importante destacar que la normativa nacional a través de la Ley 26.743 establece como “identidad de género” a la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo.
En virtud de ello, la ley garantiza la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello sea libremente escogido. Es decir, la Ley en análisis establece tres formas de obtener la modificación de la apariencia o función corporal: a) medios farmacológicos; b) medios quirúrgicos; y, c) medios de otra índole.
Asimismo, el reconocimiento impone para el efector del sistema de salud la obligación de garantizar al máximo el disfrute de todos los aspectos de la vida personal de las personas beneficiadas por la Ley 26743. A esos efectos, deberán garantizar el acceso libre, no patologizante, no discriminante, permanente, integral, idóneo, suficiente y actual de todas aquellas prestaciones que por motivos de salud se precisen de acuerdo con el requerimiento personal para afirmar o expresar un género sentido.
Todo ello, sin requerir y sin necesidad de acreditar ningún diagnóstico por trastorno de la identidad sexual, disforia de género o incongruencia de género para acceder a las prestaciones hormonales o intervenciones de afirmación de género totales o parciales.
Por último, una interpretación en contrario, generaría una manifiesta incongruencia entre la identidad de género y la vivencia personal del cuerpo, causando un fuerte impacto negativo en la salud y el bienestar de la persona amparada bajo la Lev 26.743.
IV.- APLICACIÓN DIRECTA DE NORMAS INTERNACIONALES. OBLIGACIONES DEL ESTADO
Existe un marco conformado por tratados internacionales con rango constitucional – Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -, Convenios Internacionales que garantizan el derecho a la salud sin discriminación.
Cabe agregar que el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención Americana de Derechos Humanos, la Declaración Americana de Derechos del Hombre, la Declaración Universa de Derechos Humanos, desde la reforma del año 1994 poseen jerarquía constitucional por imperio del art. 75 inc. 22 de la C.N. Ello significa que comparte con la Constitución su supremacía y que, por lo tanto, se sitúa en el vértice de nuestro ordenamiento jurídico.
Ello implica también, que leyes, decretos y reglamentos del Poder Ejecutivo, resoluciones administrativas, actos administrativos de alcances individuales, y sentencias deban aplicarlas en un doble sentido, no solo no contradiciéndola con las normas de las Convenciones sino en sentido positivo, adecuándose a lo prescripto por el tratado de modo que este se desarrolle a través de esos dispositivos (Bidart Campos G. “Constitución, Tratados y normas infraconstitucionales sobre derechos humanos en relación con la Convención sobre los Derechos del Niño”, en Derecho y los chicos, María del Carmen Binchi (comp.) Espacio, Buenos Aires, 1995, p.37).
Quiere decir, en otras palabras, que son normas jurídicas, que tienen aplicabilidad directa.
La vigencia de los tratados de derechos humanos, no está destinada solamente a servir de complemento del derecho interno, sino que, necesariamente implica condicionar el ejercicio de todo poder público, incluido el que ejerce el poder judicial al pleno respecto y garantía de estos instrumentos.
VI.-PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE AMPARO
Conforme lo determina el art. 43 de la Constitución Nacional, la procedencia de la acción de amparo se encuentra supeditada a la existencia de determinados requisitos, a saber:
1.- Acto u omisión de autoridad pública o de un particular
De acuerdo a lo detallado en los puntos precedentes, existe por parte de la Obra Social demandada un acto firme, puesto que me ha informado por escrito la negativa a mi petición de cobertura de la criopreservación de material genético, lo que altera y vulnera ni derecho constitucional a la vida y la salud.
La conducta de la demandada encuadra dentro de las previsiones tanto del art. 321 inc. 2 del CPCCN como del art. 43 de la Constitución Nacional, toda vez que a raíz del narrado rechazo de la prestación solicitada, se lesionan mis derechos constitucionales, privándome de manera arbitraría del acceso a un nivel digno de salud, que como se expuso resulta ser un derecho fundamental, reconocido tanto por la Constitución Nacional (arts. 14, 14 bis y 75 inc. 22), como por los distintos pactos internacionales de los que la República Argentina es parte (arts. 12 del PIDESC, I y XI de la DADDH, 3 y 25 de la DUDH).
Por todo ello estimo que VS debe arbitrar las medidas necesarias a fin de que la demandada cese en su conducta lesiva, garantizándome la prestación solicitada, que está retrasando el proceso de feminización que la propia demandada cubre.
2.- Daño real y actual a los derechos de acceso a la salud y el derecho a la vida
Aun cuando la naturaleza de los derechos, conjuntamente con los claros precedentes jurisprudenciales, me eximiría de toda explicación, es conveniente señalar que el art. 43 de la CN ha extendido la procedencia del amparo a aquellos derechos que surgen de los tratados internacionales; de esta forma queda indudablemente ampliado el marco más acotado que disponía la legislación procesal antes de la reforma de 1994 a la CN, es especial teniéndose presente la jerarquía de las normas.
Más allá de ello, y dado que el acto u omisión lesiva causa un daño real y actual a los derechos de acceso a la salud y al derecho a la vida, garantizados por el artículo 75, incisos 22 y 23 de la Constitución Nacional, derechos comprometidos que se encuentran consagrados en forma explícita por la Constitución Nacional, resulta innecesario extendernos acerca de la procedencia del amparo por razón de la materia.
3.- Arbitrariedad o ilegalidad manifiesta
El accionar de la demandada resulta manifiestamente contrario al orden jurídico vigente, lo que surge del mero ejercicio comparativo entre la conducta atacada y la normativa aplicable en la materia, citada en el presente, vulnerando el cuidado de mi salud.
De esta manera la demandada violenta abiertamente el ordenamiento legal, al no respetar lo establecido en el art. 8 de la Ley 26.862 respecto de la guarda de gametos o tejidos reproductivos para evitar que se vea comprometida la capacidad reproductiva futura, lo que aparece a todas luces como una ilegalidad manifiesta, tal como se expusiera anteriormente.
La manifiesta arbitrariedad o ilegalidad exigida por el art. 43 de la CN no requiere ” ..que sólo sea posible atacarlos cuando el vicio denunciado posea una entidad de tal magnitud que resulte posible reconocerlo sin el menor análisis. Lo que exige la ley en este aspecto para abrir la competencia de los órganos judiciales es, simplemente, que la restricción de los derechos constitucionales provocada por un acto u omisión de autoridad pública sea claramente individualizada por el accionante, que se indique con precisión el o los derechos lesionados, resulte verosímil su existencia y pueda evidenciarse con nitidez en el curso de un breve debate” (CN Cont. Adm., Sala II, 13-7-76, ED 69-293).
Sin embargo, y por un principio de eventualidad, recordamos que la Corte Suprema había interpretado dicha parte del inc. d) de la ley de amparo en forma favorable a la procedencia de la vía procesal, al afirmar que “…siempre que aparezca de un modo claro y manifiesto la ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas, así como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios administrativos o judiciales, corresponde que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la rápida vía del amparo” (“Maria Teresa Mayorca de Ingrone c/ Consejo Nacional de Educación y otro”, voto del Dr. Risolía 7.7.67, Fallos 268:159, causa “Carlos José Outon y otros”, 29.3.67, Fallos 267:215…” entre muchos otros.
4.- Inexistencia de un medio judicial más idóneo
Respecto de la inexistencia de un medio judicial más idóneo a los fines de tutelar el derecho constitucional de acceder a la salud y al derecho a la vida, resulta ilustrativo citar el siguiente fallo por demás esclarecedor sobre el tema: “Apareciendo de modo claro y manifiesto de ilegitimidad de la restricción, la existencia de procedimientos administrativos previos o paralelos no son, en el caso, obstáculo para la procedencia del amparo, en razón de estimarse que el tránsito por ellos traería aparejado un daño grave e irreparable, cual sería la pérdida del período lectivo…” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal de Mendoza del 22 de junio de 1983 “Moreno Juan J.” La Ley, 1984-A-118), por otro lado en autos “Ballesteros, José s/Acción de Amparo C.S. octubre 4/1994, se sostuvo que “La acción de amparo constituye un remedio de excepción, cuya utilización está reservada para aquellos casos en que la carencia de otras vías legales aptas para resolverlas pueda afectar derechos constitucionales, máxime cuando su apertura requiere circunstancias muy particulares, caracterizadas por la existencia de arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, y la demostración por añadidura, de que el daño concreto y grave ocasionado sólo puede eventualmente ser reparado acudiendo a la vía urgente y expedita del citado proceso constitucional”.
Con respecto a la posibilidad de utilizar otro medio judicial más idóneo, la demora que se produciría esperando la resolución jurisdiccional y en atención a la urgencia que requiero para el procedimiento aludido anteriormente, impediría la tutela efectiva de mis derechos en cuestión, puesto que el presente caso requiere una solución urgente.
Surge claramente el daño irreparable que produciría remitir la cuestión a los procedimientos ordinarios, por lo que entendemos que resultaría manifiestamente improcedente que se formulen objeciones a la procedencia del amparo sobre esta base.
VIL-COMPETENCIA
En atención a que la demandada es una Obra Social, V.S. es competente para entender en la presente acción de amparo, en virtud de lo preceptuado en el art. 5 inc. 3) del CPCCN.
VIII.-MEDIDA CAUTELAR
Por las razones expuestas en los capítulos precedentes, en los términos del Libro I Título IV Cap. III del CPCCN, y en atención a la gravedad y urgencia del caso, solicito que – como medida cautelar – se ordene a la demandada que de forma inmediata arbitre los medios necesarios para prestarme el servicio de criopreservación de esperma. Ello, por hallarse configurados los recaudos exigidos por la ley ritual para admitir la procedencia de ésta medida cautelar, por cuanto:
a) La verosimilitud del derecho surge de todas disposiciones constitucionales, internacionales y legales mencionadas en el presente recurso. Al respecto he hecho amplias consideraciones anteriormente, las que demuestran acabadamente mi derecho, más allá, incluso, de lo requerido para el dictado de la medida cautelar solicitada.
b) El peligro en la demora consiste en la indudable gravedad del caso, y en los daños irreparables que se le está causando a mi salud el hecho de que la demandada continúe rechazando la prestación solicitada para garantizar mi fertilidad futura, con la suspensión que ello está generando en el proceso de hormonización.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación es conteste en exigir solamente la mera verosimilitud del derecho pretendido. “Esta Corte ha señalado reiteradamente que como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino solo de su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad (Fallos: 315:2956; 316:2855 y 2860; 317:243 y 581; 318:30 y 532; 323:1877)” (CSJN, Originario “Alvarez, Oscar Juan c/Provincia de Buenos Aires y otro s/Acción de amparo”, sentencia del 12 de julio de 2001).
d) Contracautela: que antes de este acto ofrezco cautela juratoria a los fines de cumplimentar los requisitos de la medida cautelar solicitada.
IX.-PRUEBA
Se ofrecen las siguientes pruebas:
1) DOCUMENTAL: informe médico y órdenes de criopreservación de semen suscriptas por la médica endocrinóloga _; Nota de rechazo de _ de fecha _; credencial.
2) TESTIMONIAL: se cite a prestar declaración testimonial a _, domiciliada en _.
X.-RESERVA DEL CASO FEDERAL
En virtud de requerir la presente demanda, la interpretación de normas de carácter constitucional, hacemos en legal tiempo y forma expresa reserva de accionar por ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, conforme articulo 14 de la Ley 48, en el supuesto de no hacerse lugar a mi petición, ya que se verían conculcados el derecho a la vida, a la salud, a la igualdad ante la ley y a la no discriminación. Así también, en caso de ser rechazada la presente demanda, la sentencia prescindiría de la aplicación de normas legales y constitucionales expresas, circunstancia que también suscita cuestión federal y de la que hago reserva expresa de someter al conocimiento del máximo tribunal.
XI.- DERECHO
Fundo el derecho que me asiste en lo preceptuado en el art: 43 de la CN, art. 321 inc. 2 CPCCN, Ley Nacional 23.660, art. 8 de la Ley 26.862/13, demás normas legales y doctrina y jurisprudencia citadas en la presente demanda.
XII.- PETITORIO
Por las razones expuestas, de VS solicito:
1°) Se me tenga por presentado, por parte y por constituido el domicilio legal indicado y por informado el domicilio electrónico de mi patrocinante.
2°) Se agregue la prueba documental y se provea la testimonial ofrecida.
3°) Se corra traslado de la demanda
4°) Se haga lugar a la medida cautelar
5°) Se haga lugar a la acción de amparo presentada.
Proveer de conformidad
SERA JUSTICIA
Legislación relevante:
– Ley 26.862
– Ley 26.743
Importante: Si no sos Abogado/a y necesitás asesoramiento jurídico por una situación específica, es fundamental consultar con un/a Abogado/a. Los contenidos aquí provistos son de carácter informativo y general, y pueden no estar actualizados o contener errores.