EXPRESA AGRAVIOS.-
Excma. Cámara de Apelaciones:
……………………., abogada, inscripta al T: … F: … del C.A.M.D.P., C.U.I.T.: ………, con domicilio constituido en calle …………….. de Mar del Plata y electrónico ………………@notificaciones.scba.gov.ar, en mi carácter de gestor procesal de la parte actora, en los autos caratulados “S. F. N. A. C/ C. C. R. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS POR RESPONSABILIDAD PROFESIONAL”, ante V.S. respetuosamente digo:
Que vengo fundar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia definitiva de fecha ………….., bajo los siguientes agravios:
Primer Agravio: Apartamiento y falta de análisis de los hechos alegados por el demandado en su conteste. Violación del principio de congruencia.
El actor en su demanda, alega como hecho litigioso, que el demandado no actuó con el debido cuidado y conocimiento, imprudentemente, derivando ello en el deceso de los cachorros debido a la cantidad en exceso de anestesia suministrada a la madre o a la falta de desarrollo de los cachorros (inmaduros). Estas eran las causas que el actor entendió pudieron haber generado el hecho dañoso, aunque no tenía la certeza, dependiendo ello de la prueba a producirse en autos.
Que, si el motivo de deceso de los cachorros fue la falta de maduración, el actor cuestiona la labor profesional del veterinario, quien teniendo a la vista las ecografías programo una cesárea antes de tiempo, poniendo en riesgo cierto de vida a los cachorros.
El demandado Sr. C., en el punto III (realidad fáctica) de la contestación de demanda, confirma una de las hipótesis (inmadurez) y alega: (…) Al momento de la intervención y al realizar la histerotomía (apertura del útero) tanto el profesional anestesista, como el cirujano y el suscripto notamos la inmadurez de las crías. Habitualmente si están maduros comienzan a tener algunos movimientos voluntarios y algunos respiran sin necesidad de estímulos externos. Estos no respiraban ni se movían solos. Con estímulos y limpiando las fosas nasales solo tres o cuatro respiraban, pero al dejarlos dejaban de hacerlo. Si son inmaduros no tienen capacidad respiratoria perdurable. No prenderse a la teta o moverse ante estímulos térmicos también indica falta de desarrollo.
El art. 354 inc. 2 C.P.C.C. dispone que al contestar demanda se debe “Especificar con claridad los hechos que alegare como fundamento de su defensa” y aquí vemos como el demandado y su equipo médico quirúrgico, determinan que las crías estaban inmaduras. Frente a este reconocimiento, mal puede V.S. entender que la causa de muerte de los cachorros puso haber sido otra.
Por su parte, el sentenciante en el punto (…) III- De la responsabilidad profesional, de los considerandos del fallo, dice: “Consecuentemente, partiendo que el compromiso asumido por el médico veterinario Sr. C. R. C. ha sido de medios, esto es la realización de la cesárea a la perra “B.”, pesa sobre el actor acreditar que el profesional demandado no obró con la diligencia apropiada que normalmente conducen al resultado esperado (…).
Como se observa, los hechos controvertidos y litigiosos no se encuentran dados únicamente por “la realización de una cesárea” como erróneamente entiende el Juez de grado, ya que el procedimiento quirúrgico en sí, no tuvo complicaciones, sino que el objeto a decidir es si el demandado pudo haber evitado que las crías fallecieran y si el demandado tomo correctas decisiones, realizo debidas maniobras o puso a disposición los elementos necesarios para evitar esa consecuencia.
El punto central se encuentra dado por la falta de madurez de las crías, lo cual fue reconocido expresamente por el demandado en su conteste, aunque fundara la responsabilidad en el actor, por haber solicitado éste que las crías nazcan antes de tiempo. Es el profesional quien decide cuando las crías deben nacer y no el propietario, y en caso que el propietario insista, el médico debe negarse ya que está en juego su responsabilidad.
Una vez determinados los hechos conducentes y controvertidos, los cuales surgen de la demanda y su contestación, el A Quo no puede apartase de ellos para fundar su decisorio.
El principio de congruencia opera como marco regulador y delimitador de todo proceso. Establece que las partes son las únicas que pueden introducir en un juicio las pretensiones, defensas, pruebas, y cuestiones a debatir durante la tramitación del mismo. La sentencia sólo puede considerar la situación fáctica planteada por las partes, ya que de lo contrario caería en incongruencia.
El A Quo dice (…) En definitiva, la falta de éxito en la prestación del servicio, no necesariamente conduce a la obligación de resarcir al damnificado, pues el veterinario cumple, empleando la razonable diligencia que se debe requerir a quien se le confía la intervención. Esa es la diligencia asumida, ya que el profesional no puede asegurar un tratamiento o una operación exitosa, sino únicamente utilizar las técnicas adecuadas para ello. Es que, el éxito final del tratamiento o de una operación no depende enteramente de él, sino que a veces, se ve influenciados por factores ajenos a él (1724, 1725, 1734, 1736, 1768 y concds. del Cód. Civil y Comercial).(…)
Del fallo en crisis se observa que el A Quo ha basado todo su decisorio en una obligación de medios, como ser la realización de la cesárea, apartándose de los hechos alegados por el actor y la defensa realizada por el demandado, esto es el reconocimiento de la inmadurez de las crías.
Segundo Agravio: Responsabilidad profesional antes y luego de la cesárea.
En cuanto a la responsabilidad profesional el A Quo reza (…) Efectivamente, tratándose de medicina veterinaria asistencial, el veterinario asume obligaciones sin asegurar un resultado exitoso por cuanto su actividad se realiza en un marco de indefinición dentro de la ciencia. Así, la conducta del veterinario se orienta, en el caso a la realización de todos aquellos actos que diligentemente correspondan, conforme a la ciencia, para la consecución de un resultado, que, aunque sea querido y perseguido por el plan prestacional, en modo alguno puede ser asegurado en su obtención (arts. 57 incs. a y b y 78 inc.1 de la ley 9686). En consecuencia, la sola no consecución del resultado deseado no acarrea la responsabilidad civil del médico, para ello será menester alegar y probar su culpabilidad, o lo que es igual, que en el caso, el médico veterinario no obró con la adecuada mesura, diligencia e idoneidad que las circunstancias requerían (arg. art. 774, inc. a y concs.). (…) A la luz de estas pautas, y partiendo, tal lo anticipado, que en el caso la responsabilidad profesional es subjetiva, es claro que la sola existencia de una consecuencia dañosa no habrá de comportar por sí misma la presunción de una conducta profesional culposa, siendo imprescindible que aquél resultado dañoso sea atribuible a un obrar imperito, imprudente o negligente del profesional interviniente.(…)
La obligación asumida por el profesional, en este caso no es únicamente la cesárea propiamente dicha, como dije anteriormente, sino la conducta asumida por el mismo antes y luego de la cesárea.
El demandado llevo a cabo todo el control de la gestación desde su inicio y era el único responsable de la examinación del animal, previo a la cirugía, a fin de conocer si estaban en condiciones de nacer sus crías y extremar las maniobras o conductas necesarias una vez nacidos los cachorros.
a) Responsabilidad previo a la intervención quirúrgica:
No se debe limitar la responsabilidad del profesional al mero acto quirúrgico de la cesárea, sino que este debió haber examinado con detenimiento, previo a la intervención, si los cachorros tenían la madures suficiente para nacer y sobrevivir. Si bien el demandado no fue quien realizo la inseminación de B. , conocía con exactitud las fechas de cada inseminación ya que surgen de la propia historia clínica, pudiendo haber tomado la última como fecha de preñez y así lograr que las crías estén mayor cantidad de días en el útero y que les permitiera madurar.
Las fechas de inseminación siempre estuvieron claras desde el inicio, por lo que el hecho que la misma haya sido realizada por un tercero no veterinario en nada modificaba al demandado. Incluso, aunque la inseminación la hubiera realizado un veterinario que no fuera el demandado, tendría la misma información que la proporcionada por el actor, es decir las fechas de inseminación.
En el punto V (actuación profesional) el demando alega: (…) Ahora bien, en lo que respecta a la perra en cuestión y tal como se ha dicho anteriormente; estamos ante una hembra que fue servida en 3 ocasiones durante un periodo de 6 días, no se puede determinar en cual de esos días la hembra quedó preñada, el servicio lo prestó un macho y también fue inseminada siendo esta última práctica realizada por el propietario de la perra y no por un profesional. Como existieron 3 días de servicio no puede determinarse en qué fecha; quedó preñada o si fue en cada uno de los días porque a diferencia de los humanos los perros pueden servirse varias veces en un mismo celo. Esta última aclaración es muy importante porque dado el corto tiempo de gestación cada día equivale 15 o 30 días en las personas. En este orden de ideas entonces surge a las claras que la cesárea se realizó a los 60 días del primer servicio tal cual lo solicitó el actor. Ahora bien, con las ecografías que el Sr. le hacía a su perra y se las llevaba al veterinario podía determinarse la madurez de los cachorros NO, solo puede determinarse la madurez intrauterina; ello no significa que fuera del vientre de la madre los cachorros puedan vivir. Por otra parte es relevante aclarar que las ecografías dan cuenta solo de algunos cachorros y no de todos por tratarse de embarazos múltiples.(…)
La pericia medica de fecha …………. en punto 2 dice que en caso de varias inseminaciones seguidas (…) por regla general se toma el último día de la última de la concepción inseminación, esta fecha se confirma mediante la ECOGRAFIA (…) y las ecografías desde el inicio estuvieron en su poder, siempre conto el demandado con los elementos necesarios para poder determinar la madurez de las crías y así poder estimar una fecha de parto que redujera riesgos.
Conforme surge de la historia clínica de B., las inseminaciones se realizaron los días ……. y la cesárea se realizó el ………, es decir que tan solo habían transcurrido 56 días de gestación (tomando como punto de partida para el cálculo la última concepción …………) y si el periodo medio de gestación suele ser de 63 días desde la última inseminación/concepción (ver respuesta al punto de pericia 4), la fecha de cesárea debió haber sido programada para el día ……… como mínimo. Estos 6 días de diferencia fueron determinantes para que la totalidad de los cachorros no maduraran lo suficiente, ya que como bien explica el propio demandado y sus testigos, cada día de gestación en un perro, equivale de 15 a 30 días en las personas.
En el acta notarial que el demandado incorpora como prueba, dice que el Sr. S. fue quien le solicito que los cachorros nacieran a los 60 días, pero las crías no nacieron al día 60 y aunque así haya sido, el profesional accedió a la petición del actor, lego en la materia, aunque ello implicara el nacimiento de cachorros inmaduros y su consecuente muerte.
De las conversaciones vía WhatsApp mantenidas por las partes, tampoco se observa que el demandado se hubiere negado a que las crías nazcan antes de tiempo ni informa al actor de los riegos que podrían presentarse en caso que la cesárea se realizare antes de tiempo.
Por su parte, el punto 8 pericia también acredita que el demandado pudo conocer con mayor certeza la edad gestacional de las crías: (…) Aunque es claro que en ambas ecografías se determina la edad de gestación en días, las cuales sirven de guía para el profesional veterinario. (…)
Como se observa, el A Quo ni siquiera ha tenido en consideración que los 60 días alegados por el demandado no fueron reales, sino que fueron 56 y que las ecografías bien analizadas le podrían haberle hecho conocer con mayor precisión los días de gestación de las crías, existiendo negligencia por parte del profesional veterinario al llegar adelante una cesárea en esas condiciones.
b) Responsabilidad posterior a la intervención quirúrgica:
Una vez nacidas las crías el propio demandado dice expresamente en su conteste (…) De la reanimación nos ocupamos el cirujano, el suscripto y dos de mis hijos que estaban en calidad de ayudantes dado que hace tiempo se ocupan de dicha tarea en partos múltiples. El anestesista se ocupaba de la madre. Ante la situación de necesitar reanimar a los cachorros, se convocó a S. y sus amigas. S. solo se dedicaba a exclamar en voz alta que estaba nervioso y las amigas se negaron a participar. (…) y también alega que (…) Por otro lado es dable resaltar que no existe en la ciudad de Mar del Plata incubadora para cachorros, ni clínicas para mascotas como la que pretende el Sr. S. que el suscripto tenga.
Como se observa el A Quo tampoco tuvo aquí en consideración las propias alegaciones del demandado, quien reconoce que ingreso a la sala de operaciones al dueño del animal y sus amigas, para realizar actos de reanimación que estaban a su cargo y de su personal, no sabiendo estos como hacerlo.
De la testimonial producida por esta parte, surge que las testigos si participaron, en la medida que pudieron, en las tareas reanimatorias y que el demandado no contaba con incubadoras. Las tres testigos de la actora, son coincidentes en que las únicas maniobras realizadas fueron frotar y sacudir a los cachorros, más la colocación de botella de agua en la bacha donde estaban las crías. Que, aunque el demandado diga que “no existen veterinarias en mar del plata que tengan incubadoras”, debemos hacer ver que la veterinaria del Dr. C. M. , médico veterinario que B. tuvo con anterioridad, si poseía, ya que así lo acreditaron los testigos y de la pericia punto 11 se desprende que (…) “El neonato no tiene completamente desarrollado el reflejo de termorregulación, así que tan pronto comience a respirar, moverse y vocalizar se debe colocar en una incubadora caliente. (…), por lo que las incubadoras son un elemento esencial en una veterinaria que realiza cesáreas.
Asimismo, cómo surge del punto 10 de pericia, el quirófano debe estar esquipado con estos elementos (…) gavetas plásticas para la recepción de los cachorros, mantas térmicas, equipos de oxígeno, medicación acorde a la situación (estimulantes respiratorios, antibióticos, entre otros), sachet de suero, jeringas, agujas, pipetas aspiradoras, sondas, lámparas de calor (…), por lo que observamos que no solo el Dr. C. no contaba con incubadoras sino que no poseía otros elementos como los descriptos que pudieran dar mayor efectividad a las maniobras reanimatorias.
El Juez de grado dice (…) Por último, tampoco resulta acreditado que la conducta posterior del accionado y su equipo luego de la cesárea haya sido la determinante de la muerte de los cachorros. Ciertamente, cuando ingresaron las señoras M. , P. y E. a las 3:30hs de la tarde ya se había tratado de reanimar a los cachorros, declarando en éste sentido el Dr. J. M. que ello se hizo “en los primeros momentos” -1:26:37-, “ poniéndolos en contacto con calor, calor directo, que son las que causó la botella de agua caliente” -1:26:59-, también se sacudió “ levemente a los cachorros para tratar de extraer las secreciones que puedan tener en la vía aérea” -1:27 :11; siendo conteste en su testimonio el Dr. G. A. , quien refirió que se aplicó el protocolo de reanimación, que extrajo a las crías adormecidas, a las que “trampeo el cordón umbilical”, que a las mismas se las sacudió para que eliminaran las secreciones y se las colocó con botellitas de agua caliente -1:32:58- , “ (…) lo primero que se hace es sacar el cachorro, se quitan (…) las membranas fetales que envuelven la cabeza” -1:42:46- “ después del trampeo del cordón umbilical se comienzan con las maniobras de reanimación. Eso es inmediato.” -1:42:38- (…)
Las maniobras reanimatorias y elementos utilizados que los testigos del demandado dicen haber realizado, no se condicen con lo declarado por las testigos del actor, quienes estaban en el mismo espacio y seguían instrucciones del equipo médico. El Dres. M. y A. dicen no haber visto la reanimación realizado a los cachorros por parte de las amigas del actor, pero el demandado lo reconoce en su contestación de demanda. El Dr. M. dice que el quirófano no poseía incubadora, manta térmica ni lámpara de calor, colocando solo botellas de agua caliente y sacudiendo a la cría y que las maniobras reanimatorias son efectivas en los primeros minutos. El Dr. A. supone que el deceso de las crías se debió a la inmadurez de las mismas, tal como alega el propio demandado, aunque este profesional del equipo médico nunca tuvo las ecografías a la vista, por lo que todo el equipo se guio por el estudio de ecografías que hizo el demandado. Por su parte, este testigo, también dice que las maniobras reanimatorias como máximo debe realizarse durante media hora o cuarenta minutos, por contraposición a las indicaciones dadas por el demandado, quien indico al actor realizar las maniobras hasta varias horas luego de finalizada la intervención, lo cual quedo acreditado con las conversaciones de WhatsApp peritadas. No debe perderse de vista que los testigos, Dres. M. y A., tienen un interés particular en que el demandado resulte vencedor en estas actuaciones, quedando comprendidos en las generales de la ley, por su vínculo profesional y comercial con el Dr. C., por ser un equipo de trabajo.
El A Quo cuando dice (…) “no exigiéndose la existencia de incubadoras, tal como reclamó el actor en su mensaje de Whatsapp de fecha 28/10/2021 a las 22:03 – cuando afirma “(…) se supone que uno si le paga al profesional mínimamente para una cesaría inhalatoria va a tener una incubadora… (…)”, se limita únicamente al punto de pericia 10, obviando el punto 11 donde dice que al neonato a fin de su termorregulación se lo debe colocar en incubadora. No puede el A Quo tomar parcialmente lo informado en la pericia, sino que debe analizarle en su totalidad.
Continuando con el punto de pericia 11, el perito informa que (…) La duración del tiempo de maniobras reaminatorias útiles en cachorros nacidos sin estímulos, es a criterio del profesional actuante, basándose en la anamnesis de cada cachorro, analizando los estímulos individuales y la evolución respiratoria. (…)
De las declaraciones de las testigos de la parte actora, se puede apreciar que ya estando en la veterinaria 5 de los 8 cachorros no tenías signos vitales y tres apenas tenían algún estimulo.
El punto de pericia 12, informa que, ante una cría nacida sin estímulos, lo recomendable siempre es que se queden a guarda de un profesional en la materia, este tema lo debe organizar el profesional actuante junto al propietario del animal.
En autos, quedo acreditado que las crías fueron entregadas en esas condiciones al actor, quien debió ejercer el cuidado y reanimación de las crías pese a no estar capacitado para ello.
En conclusión, el A Quo solo tomo como objeto determinante del rechazo de la demanda, la realización de la cesárea como hecho aislado, sin conexión con el control de los meses de gestación previos y reanimación de las crías posterior a la intervención quirúrgica.
Tercer Agravio: Habilitación Vencida.
Que conforme la respuesta brindada por el Colegio de Veterinarios, agregado en fecha 14/7/2023, se informa que el local sito en ………. posee habilitación vencida, no haciendo ninguna referencia a ello el Juez de grado.
Cuarto Agravio:
En relación a la omisión de la suscripción de consentimiento informado el A Quo ha dicho (….) Aunado a ello, se advierte que el actor no explicita ni acredita cual es el vínculo causal entre la falta de información adecuada que denuncia y los daños reclamados, ni cuál hubiera sido su decisión de haber sido correctamente informado, lo que inexorablemente conduce al rechazo de la demanda en éste sentido. (…)
Ante ello primeramente debo decir que el demandado no informo debidamente al actor respecto a los días de gestación de las crías, las cuales tenían 56 y no 60, ni informo que consecuencias negativas tendría en crías que nacieran en esa fecha, conforme ello, el Sr. S. podría haber optado por esperar más días para realizar la cesárea y dar el tiempo necesario para que las crías maduren.
Que si bien suscribir el consentimiento informado no resulta ser obligatorio, pero si recomendable (incluso el propio testigo del demandado Dr. A. , dice que el consentimiento informado debe realizarse), pesa sobre el profesional demandado brindar esa información, ya que pretender que el lego en la materia presuponga cuales serían las consecuencia negativas, implica cargar sobre este con una responsabilidad que excede totalmente a sus conocimiento ni resulta justo endilgarle semejante exigencia.
Asimismo, el juez de grado dice (…) Y en momento alguno de su demanda la actora refirió que de haber conocido específicamente los riegos que importaban una cesárea para B. y sus cachorros hubiera rechazado la intervención propuesta optado por otra alternativa – esto es parto natural-.
En relación a este extracto del fallo, se observa un exceso ritual del A Quo, quien parece “castigar” al actor por no haber alegado que de haber conocido específicamente los riegos que importaban una cesárea para B. y sus cachorros, hubiera rechazado la intervención propuesta, y “minimiza” la responsabilidad del profesional que omitió el consentimiento informado, estando el profesional en mejores consideraciones para hacerlo.
De los hechos relatados en demanda se observa claramente que, de haber conocido los riesgos, el actor hubiera optado por otra alternativa, no por parto natural, pero si, por ejemplo, realizando una consulta con uno o más profesionales que le brindaran mayor información respecto a la cantidad de días de gestación mínimos necesarios para que las crías llegaran maduras.
Si el actor hubiera tenido un debido consentimiento informado en relación al día de gestación mínima y el riesgo que representaba que nacieran prematuramente, lógicamente no hubiera sometido a B. a una cesárea precoz y se hubieran evitado las consecuencias dañosas.
Proveer de conformidad que,
Sera Justicia.-
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