SE PRESENTA. ACREDITA PERSONERIA. PRESENTA INFORME ART.4 LEY 26854. INFORME ART. 8 LEY 16.986. RESERVA CASO FEDERAL.
Señor Juez:
, abogado, T° F° , constituyendo domicilio electrónico , en representación del Estado Nacional – MINISTERIO DE SALUD DE LA NACION, con domicilio real en ; en los autos caratulados: “ c/ EN-M SALUD-INCUCAI s/AMPARO LEY 16.986” Expte. a V.S. respetuosamente me presento y digo:
I.- PERSONERIA
Que conforme lo acredito con la copia de la Resolución Ministerial Nº , que adjunto, y acerca de cuya autenticidad y vigencia presto formal juramento de ley, he sido instituida apoderada del Ministerio de Salud de la Nación, y en tal carácter solicito se me conceda la pertinente legitimación procesal.
II.- OBJETO
Que por la personería invocada y siguiendo expresas instrucciones de mi mandante, vengo en legal tiempo y forma a presentar los informes previstos en el ART. 4° DE LA LEY 26.854 y ART. 8 DE LA LEY 16.986, en virtud de la notificación recibida el _//.
III.- HECHOS
En los autos se presenta , en representación legal de su hijo/a iniciando acción de amparo contra mi mandante a fin de que garantice la incorporación de la menor a la lista de espera para trasplante cadavérico de órganos, en tanto su demora injustificada le impide a mi hija el ejercicio del derecho a la vida, a la salud e integridad física reconocidos expresamente en la Constitución Nacional y Tratados Internacionales con jerarquía constitucional.
Asimismo, solicita se dicte medida cautelar de innovar a los efectos de incorporar a la menor a la lista de espera.
La parte actora no logra acreditar los extremos necesarios para que sea factible legalmente el dictado de la medida cautelar solicitada y que V.S. acceda a hacer lugar a la acción de marras ya que, entre otras causas, la pretensión cautelar busca lograr análogo objeto con la pretensión de fondo.
Así tampoco, la parte contraria acreditó que el perjuicio que le puede causar el acto atacado es superior al derecho a la salud de las demás personas que habitan la República Argentina en situación de necesidad de un trasplante.
IV.- INFORME ART.4 LEY 26854
a) IDENTIDAD DE PRETENSIÓN ENTRE LA MEDIDA CAUTELAR Y EL OBJETO DE LA DEMANDA. (Art. 3 inc. 4 Ley 26854)
El objeto de la demanda y el objeto de la medida cautelar por éstos peticionada coinciden en su finalidad de protección.
La Ley 26.854, dispone que las medidas cautelares solicitadas, coincidentes con el objeto del pleito, no resulta procedente, en tanto ella desvirtuaría el instituto cautelar por cuanto el objeto de la medida se confunde con el resultado al cual se pretende arribar por medio de la sentencia definitiva.
Al respecto, cabe precisar que, el contenido de la medida cautelar solicitada por la parte actora se superpone con lo mismo que pretende lograr mediante el proceso y en consecuencia, no corresponde dictar a título precautorio decisiones cuyo objeto coincida total o parcialmente con el de la demanda
En este orden de ideas, se ha dicho que el contenido de las medidas cautelares no puede superponerse, equivaler o significar lo mismo que se pretende lograr en la sentencia de la cuestión de fondo, o dicho en otros términos, no corresponde dictar a título precautorio decisiones cuyo objeto coincida total o parcialmente con el de la demanda ( conf. CCAFed., Sala V, in re: “Pastorino, Juan A.”, resolución del 27/11/ 1995).
En igual sentido se ha señalado que una medida precautoria coincidente con el objeto del pleito no resulta procedente en tanto ella desvirtuaría el instituto cautelar por cuanto el objeto de la medida se confunde con el resultado al cual se pretende arribar por medio de la sentencia definitiva (conf. CCAFed., Sala II, in re: “Alessandro, Juan Carlos”, del 11/05/93).
En dicho contexto y teniendo en cuenta además el objeto de la acción promovida, resulta claro que el examen mismo de la medida cautelar pretendida implica examinar de manera anticipada la materia debatida en la causa. En virtud de las razones expuestas, S.S. se solicita se proceda al rechazo de la medida cautelar solicitada. –
b) FALTA DE LOS REQUISITOS PARA LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR
1. Verosimilitud del derecho
En las presentes actuaciones, no se cumplen con los extremos requeridos para el dictado de una medida cautelar, conforme al art. 230 del CPCCN, con respecto al Estado Nacional – Ministerio de Salud de la Nación.
El primero de los requisitos que debe concurrir para que resulte posible el despacho de una medida cautelar no es otro que el conocido como el “Verosimilitud del Derecho”. Es decir que quien impetra el despacho de la diligencia debe acreditar que “prima facie” le asiste razón. Esto es, que de forma actual e inminente se lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, sus derechos y garantías constitucionalmente reconocidas.
En el planteo de autos, resulta evidente la falta de concurrencia de verosimilitud en el derecho, toda vez que las expresiones de la amparista no resultan suficientes a los efectos de acreditar la concurrencia de indicios razonables y convincentes de ilegitimidad, susceptibles de autorizar, la procedencia de la medida cautelar peticionada. –
2. Inidoneidad del Objeto de la Pretensión Cautelar
Tal como se establece en el artículo 3 inc. 4 de la ley 26.854 las medidas cautelares contra el Estado Nacional no pueden coincidir con el objeto de la demanda principal.
El dictado de una resolución que involucre esta circunstancia constituye prejuzgamiento y/o adelanto de jurisdicción lo que ha sido expresamente vedado por la ley.
3. Peligro en la demora
El tercero de los requisitos es el peligro en la demora, el cual tampoco surge manifiestamente de las presentes actuaciones; es que, precisamente, el dictado de una medida cautelar en los términos estipulados por la actora, resulta incompatible con la posibilidad de evaluar el peligro en la demora.
Por su parte, el máximo tribunal argentino ha establecido que “El examen de concurrencia del recaudo del peligro en la demora a los fines del dictado de una medida cautelar requiere de una apreciación atenta de la realidad comprometida, con el fin de establecer objetiva y cabalmente si las secuelas que lleguen a producir los hechos que se pretenden evitar restan eficacia al ulterior reconocimiento del derecho en juego.” (CSJN “Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional c/ EN – Consejo de la Magistratura y otros s/ inc. de medida cautelar” Fallos: 341:1717). “A los fines de evaluar la procedencia de una medida cautelar, el peligro en la demora se debe advertir en forma objetiva si se consideran los efectos que provocaría la aplicación de la resolución determinativa impugnada y la gravitación económica que tendría.” (CSJN “Constructora Odebrecht S.A. Sucursal Argentina c/ Chubut, provincia del y otros s/ acción declarativa”).
Por todo lo expuesto, y habiendo esta parte reseñado in extenso los intereses públicos comprometidos que pudieran afectarse con el dictado de la medida cautelar, con implicancias de gravedad institucional y al no configurarse los presupuestos de admisibilidad de ella –como se indicó ut supra-, es que se requiere, se tenga por cumplido la vista en traslado y oportunamente se rechace la medida cautelar en lo que respecta a esta Cartera, con costas al accionante.
c) REQUISITOS PARTICULARES DE LAS MEDIDAS CAUTELARES CONTRA EL ESTADO
El art. 14 de la ley 26.854, indica expresamente que: 1. Las medidas cautelares cuyo objeto implique imponer la realización de una determinada conducta a la entidad pública demandada, sólo podrán ser dictadas siempre que se acredite la concurrencia conjunta de los siguientes requisitos: a) Inobservancia clara e incontestable de un deber jurídico, concreto y específico, a cargo de la demandada; b) Fuerte posibilidad de que el derecho del solicitante a una prestación o actuación positiva de la autoridad pública, exista; c) Se acreditare sumariamente que el incumplimiento del deber normativo a cargo de la demandada, ocasionará perjuicios graves de imposible reparación ulterior; d) No afectación de un interés público y e) Que la medida solicitada no tenga efectos jurídicos o materiales irreversibles.
Tal cual se enunció en puntos anteriores en el presente caso no resultan aplicables los requisitos que taxativamente prevé el ordenamiento jurídico precitado.
Primero, no hay una inobservancia a un deber jurídico por parte de mi mandante, es más la norma atacada es conclusión del deber de mi mandante de velar por la Salud Pública, segundo: en las presentes actuaciones no hay ningún “incumplimiento” por parte de mi mandante, tercero: hay una manifiesta afectación al interés público con la pretensión de la parte actora y cuarto: es indudable que de otorgar esta medida cautelar podría tener efectos materiales catastróficos en la Salud Pública del país.
Cabe resaltar que, además, cuando se intenta una medida de estas características frente a la administración pública es necesario que se acredite verosímilmente la manifiesta arbitrariedad del acto recurrido u omisión estatal, dado el rigor con que deben apreciarse la concordancia de supuestos que la tornan admisible, y la presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria de que goza aquél. Debiendo agregarse también la consideración ineludible del interés público en juego (conf. Fallos 190:142; 305:1168; 307: 2267; 310:1928, entre otros).
Así las cosas y como puede observarse, ninguno de los requisitos se halla presente en las actuaciones.
d. EL INTERÉS PÚBLICO COMPROMETIDO CON EL DICTADO DE LA MEDIDA CAUTELAR IMPUGNADA
Tratándose de peticiones de medidas cautelares contra el Estado, se encuentran en juego siempre cuestiones de interés público, por lo que resulta correcto el traslado previo a la Administración para que brinde su punto de vista y defensa, colocando al juez en mejor posición de decidir sobre cuestiones que por lo general, y como en éste caso, afectan a la sociedad misma.
La jurisprudencia se ha expedido al respecto afirmando que “el art. 4 inc. 1° de la Ley 26.854 no resulta manifiestamente repugnante o inconciliable con el derecho de defensa o con la tutela judicial efectiva del accionante en los términos en que lo exige la citada jurisprudencia de la C.S.J.N. para fulminar una disposición legal por inconstitucional. Ello así, pues de configurarse circunstancias graves e impostergables el juez se halla facultado para dictar una medida cautelar interina sin bilateralización previa ( art. 4 inc. 1, párrafo 3)” (Del Dictamen fiscal que compartió la Sra. Jueza a cargo del Juzgado Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal N° 7, en la causa “Consejo de Federaciones de Bomberos Voluntarios de la República Argentina c/ EN – PEN s/ Medida Cautelar Expte. N° 8/2018, resolución 19/ 2/2018).
En otras palabras, la concesión de la medida cautelar pedida es equivalente a resolver, en esta instancia preliminar, de modo favorable lo pretendido en el proceso principal, lo cual supone una afectación – aún provisoria- al derecho de defensa en juicio (art. 218 CPCC). Por otro lado, la medida cautelar de marras se encuentra dirigida a atacar un acto normativo -regulatorio emanado de uno de los poderes del Estado Nacional, en uso de sus facultades y, por lo tanto, como toda actuación derivada de los órganos de gobierno, goza de una presunción de legitimidad que debe ser desvirtuada por el interesado en contrarrestar su eficacia, mediante bases prima facie verosímiles.
Respecto a lo dispuesto en el art. 3 inc. 4 de la Ley 26. 854, que expresamente dispone que las medidas cautelares no podrán coincidir con el objeto de la demanda principal, se ha dicho que el contenido de las medidas cautelares no puede superponerse, equivaler o significar lo mismo que se pretende lograr en la sentencia de la cuestión de fondo, o dicho en otros términos, no corresponde dictar a título precautorio decisiones cuyo objeto coincida total o parcialmente con el de la demanda ( conf. CCAFed., Sala V, in re: “Pastorino, Juan A.”, resolución del 27/11/ 199 5).
En igual sentido se ha señalado que una medida precautoria coincidente con el objeto del pleito no resulta procedente en tanto ella desvirtuaría el instituto cautelar por cuanto el objeto de la medida se confunde con el resultado al cual se pretende arribar por medio dela sentencia definitiva (conf. CC AFed., Sala II, in re: “Alessandro, Juan Carlos”, del 11/05/93).
En virtud de las razones expuestas, S.S. se solicita se proceda al rechazo de la medida cautelar solicitada.
e) RESPECTO DE LA CAUCION JURATORIA OFRECIDA POR LA ACTORA
El artículo 10 de la ley 26.854 dispone: “1. Las medidas cautelares dictadas contra el Estado nacional o sus entidades descentralizadas tendrán eficacia práctica una vez que el solicitante otorgue caución real o personal por las costas y daños y perjuicios que la medida pudiere ocasionar. 2. La caución juratoria sólo será admisible cuando el objeto de la pretensión concierna a la tutela de los supuestos enumerados en el artículo 2°, inciso 2.”
Cabe recordar que las medidas cautelares, sólo pueden decretarse bajo responsabilidad de la parte que la solicitare, quien debe dar caución por todas las costas y daños y perjuicios que pudiere ocasionar en caso de haberla pedido sin derecho.
La doctrina considera que la contracautela se entiende en el sentido de una exigencia “tendiente a equiparar el eventual futuro proceso, y para responder de los daños y perjuicios por las medidas tomadas sin derecho” (Enrique M. Falcón, “Derecho Procesal”, Tomo I, pág. 444).
Siendo ello así, en el hipotético caso que V.S. considere que si existe caso o controversia, y que correspondería el dictado de medida cautelar alguna, correspondería establecer como contracautela una caución real en los términos del art. 10 de la ley 26. 854.
V.- INFORME ART.8 LEY 16.986
a) MARCO LEGAL. RESOLUCIÓN INCUCAI Nº 342/2009
La norma ha sido dictada en el marco de los procedimientos establecidos, cumpliendo con todas las instancias previstas y requisitos vigentes, y como tal regula la inscripción de pacientes extranjeros en las listas de espera para la asignación de órganos cadavéricos, garantizando condiciones de equidad y justicia que no alteren la accesibilidad al trasplante de los habitantes de nuestro país.
Dicha norma, en su parte pertinente, dispone que: “…únicamente podrán inscribirse en lista de espera para la asignación de órganos y/o tejidos cadavéricos, aquellos extranjeros que revistan el carácter de “residentes permanentes”, formalmente otorgado por la Dirección Nacional de Migraciones y que no se encuentren incluidos en las listas de espera de su país de origen”.
Conforme el artículo 1 de la referida norma, los pacientes extranjeros que revistan el carácter de residentes permanentes, independientemente de su situación clínica, podrán inscribirse en lista de espera para la asignación de órganos y/o tejidos cadavéricos, en tanto no se encuentren incluidos en las listas de espera de su país de origen.
En virtud de ello, se advierte claramente que la condición de extranjero no es limitante para su inscripción en lista; en todo caso, y con el objeto, precisamente de evitar situaciones de inequidad en el sistema, generadas por pacientes que ingresan al país al sólo efecto de trasplantar, lo que se exige es que resida en forma permanente en Argentina.
En este sentido, cabe agregar que la norma en cuestión, ha sido dictada en sintonía con preceptos contenidos en la Constitución Nacional, tratados internacionales y lo normado por la Ley de Migraciones Nº 25.871,
Resulta pertinente destacar, entonces, que la Resolución INCUCAI Nº 342/2009, no proscribe la inscripción de extranjeros en las listas de espera de órganos y tejidos de nuestro país, sino que regula su inclusión, garantizando condiciones de justicia que no alteren la accesibilidad al trasplante de los habitantes de nuestro país, independientemente de su nacionalidad.
Asimismo, corresponde reiterar que la regulación descripta, se relaciona exclusivamente con la inscripción de pacientes extranjeros en lista de espera para la asignación cadavérica, ya que, conforme el artículo 2º de la citada norma, “los extranjeros con indicación médica para recibir un implante de órgano o tejido proveniente de un donante vivo sólo deberán acreditar la “Residencia Temporaria”, en cualquiera de las subcategorías previstas en el artículo 23 de la Ley Nº 25.871; o “Residencia Transitoria” en la subcategoría “Tratamiento Médico”, establecida en el artículo 24 inciso g) de dicha norma, expedida por la DIRECCIÓN NACIONAL DE MIGRACIONES.
b) EVALUACIÓN DE SITUACIONES DE EXCEPCIÓN
Las cuestiones administrativas relacionadas con el otorgamiento de las distintas categorías migratorias previstas en la Resolución INCUCAI Nº 342/2009, deben necesariamente ser resueltas por la Dirección Nacional de Migraciones, en su carácter de autoridad nacional de aplicación en la materia, no pudiendo este Organismo Nacional efectuar excepciones al respecto.
Ahora bien, aquellas cuestiones de extrema gravedad reflejadas en las correspondientes categorías clínicas de acuerdo con el órgano o tejido del que se trate (emergencia/urgencia), pueden ser evaluadas con carácter excepcional por el Directorio del INCUCAI, en el marco del artículo 5º de la citada norma.
Sobre la condición de la menor, se pone en su conocimiento que con la información suministrada no puede evaluarse la situación clínica de la paciente.
c) CONCLUSIÓN
Por los motivos expuestos, dar curso al requerimiento efectuado implicaría generar situaciones de inequidad, en detrimento del sistema nacional de procuración y trasplante, contrariando una norma dictada en el marco de principios y recomendaciones de organismos internacionales, que garantiza condiciones de justicia en la accesibilidad al
trasplante de los habitantes que residen en nuestro país, independientemente de su nacionalidad.
VI.- AUTORIZACIONES
Se autorice a las a las/os doctoras/es , en forma indistinta a compulsar el presente expediente, dejar nota, desglosar escritos, extraer copias, retirar oficios, mandamientos, cédulas, testimonios, y efectuar cualquier otro acto tendiente a la prosecución de los presentes obrados.-
VII.- RESERVA DEL CASO FEDERAL
Para el hipotético supuesto de una sentencia adversa a los intereses de mi instituyente, dejo desde ya formulada reserva del Caso Federal, para ocurrir por ante la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación, por la vía del art. 14 de la Ley 48, por encontrarse en juego la inteligencia de normas federales, y por violación expresa de garantías constitucionales como las consagradas en los arts. 1, 18, 75 inciso 22, 116, y concordantes de la Constitución Nacional, así como de tratados internacionales de protección de derechos humanos, que fueran referenciados a lo largo del presente memorial.
VIII.- PETITORIO:
Por todo lo expuesto a V. E. solicito:
1°) Me tenga por presentado, por parte y por constituido el domicilio legal y electrónico.
2°) Se tenga por contestado el informe art. 4 ley 26.854 y el informe art. 8 ley 16.986.
3°) Se tenga presente la documental ofrecida.
4°) Se tenga presenta la reserva de caso federal.
5°) Se tengan presentes las autorizaciones conferidas.
6°) Teniendo en cuenta lo esgrimido por esta, solicito se rechace la pretensión cautelar y oportunamente se dicte sentencia rechazando la presente acción de amparo.
Proveer de conformidad, que
SERA JUSTICIA
Legislación relevante:
– Ley 26.854
– Ley 16.986
– Resolución INCUCAI 342/2009
Importante: Si no sos Abogado/a y necesitás asesoramiento jurídico por una situación específica, es fundamental consulta con un/a Abogado/a. Los contenidos aquí provistos son de carácter informativo y general, y pueden no estar actualizados o contener errores.