SE PRESENTA. INTERPONE RECURSO DE APELACIÓN. OFRECE PRUEBA. HACE RESERVA DEL CASO FEDERAL.
Excma. Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal:
, en mi carácter de apoderado de , abogado, T° F° , constituyendo domicilio en la calle y domicilio electrónico , en los autos “”, a V.E. me presento y digo:
I. PERSONERÍA
Me presento en carácter de apoderado conforme acta poder que adjunto, manifestando que me encuentro autorizado para actuar en nombre y representación de , CUIT *cuyo domicilio real se encuentra en En tal carácter solicito a V.E. que me tenga por presentado, por parte y por denunciado el domicilio real de mi representada.
II. OBJETO
Siguiendo expresas instrucciones de mi mandante vengo, en legal tiempo y forma, a interponer recurso de apelación, en los términos del artículo 45° de la Ley 24.240, contra la Disposición , impuesta por la Dirección Nacional de Defensa del Consumidor y Arbitraje del Consumo del Ministerio de Desarrollo Productivo, en la cual, se resolvió imponer la sanción de multa por la suma de pesos contra por considerarla en infracción a lo dispuesto por la Ley 24.240
Ante ello, y en los términos de la norma aludida, solicito a V.E. que tenga por interpuesto el presente recurso contra el acto administrativo supra mencionado y que conforme los fundamentos que se detallan a lo largo del presente, se revoque en su totalidad la Disposición.
Subsidiariamente, se solicita la reducción de la sanción dispuesta, por resultar excesiva y violatoria del principio y garantía de la razonabilidad de los actos estatales, toda vez que omite la realización de fundamentación y vinculación precisa y específica respecto de los hechos que se presentan en el caso.
III. ADMISIBILIDAD DEL RECURSO
El presente recurso se interpone, como ya fuera señalado, de conformidad con lo establecido por el artículo 45° de la Ley N° 24.240, texto consolidado.
En tales términos, resulta procedente el recurso dado que:
i. Se presenta contra un acto administrativo sancionatorio definitivo dictado por la Autoridad de Aplicación.
ii. Se presenta y se funda ante la misma autoridad que dictó el acto administrativo dentro del plazo de diez (10) días de notificado.
iii. Se acompaña comprobante del pago de la multa.
iv. Dicho acto administrativo causa un gravamen irreparable a .
IV. PLANTEA INCONSTITUCIONALIDAD DEL PAGO PREVIO La sanción que mi mandante impugna mediante la presente acción, carece de fundamento fáctico y jurídico alguno, por lo cual en base a las consideraciones de hecho y de derecho que se exponen a continuación, solicito se decrete la inconstitucionalidad del pago previo de la misma (art. 45º párrafo 12 de la Ley 24.240) para poder ejercer el derecho de defensa, o se exima a la sancionada en este caso particular de cumplir con ella.
Dicha norma resulta objetable a la luz de la garantía del debido proceso establecida en los arts. 18 de la Constitución Nacional, 15 de la Constitución Local y – sobre todo- del artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto San José de Costa Rica), lo que amerita su declaración de inconstitucionalidad.
Si bien es cierto que la Corte Suprema y la Corte Provincial han tenido y sostenido a través del tiempo y en reiterados fallos que el requisito solve et repete no perjudica ni menoscaba el derecho de defensa, ni hay violación al mismo, ni al principio de igualdad y a la garantía de inviolabilidad de la propiedad, todos dichos fallos se han referido a los casos de evasión o pago atrasado de impuestos determinado por las leyes que hacen a la reserva de los fondos que el Estado espera recaudar para hacer frente a los gastos programados, por lo cual, el “no pago” en término de esos recursos por el ciudadano perjudican a la población en general
En este orden de ideas, exigir el pago de una multa como condición de admisibilidad de una acción judicial en la que se discute su procedencia vulnera sin más el derecho de defensa en juicio y el debido proceso (art. 18 de la Constitución Nacional y Tratados Internacionales y 15 de la Constitución local). Además, se ignora inveterada jurisprudencia de la Corte Federal (adoptada por la justicia local y por la doctrina administrativista) que postula el “control judicial amplio y suficiente” de la jurisdicción administrativa (desde “Arias c/ Poggio” y “Estrada” hasta jurisprudencia actual).
Más recientemente, la Cam. Nac de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal , Sala II en TC S.A. s/ Apel. de resolución administrativa, en un fallo del 20/07/2020 (conf. AR/JUR/25858/2020) ha dicho que “…La exigencia del pago previo de la sanción de multa previsto en el art. 22 de la Ley 22.802 vulnera la garantía constitucional de la tutela judicial efectiva y el acceso a la jurisdicción (arts. 18 y 75, inc. 22 de la Constitución Nacional; art. 8, inc. 1, de la Convención Americana de Derechos Humanos)”. Por lo que, continúa el fallo, “…Corresponde declarar la invalidez constitucional de la exigencia del pago previo de la multa dispuesta en el art. 22 de la Ley 22.802 y en consecuencia, conceder el recurso directo interpuesto.
De convalidarse la regla, estaríamos ante un cumplimiento anticipado de la pena.
Por lo expuesto, se declare la inconstitucionalidad de la exigencia del pago previo de la multa exigida y se ordene su reintegro hasta se resuelva el presente recurso directo.
V. CUESTIONES PREVIAS
INTRODUCCIÓN
La aplicación de la multa es el resultado de un exceso del ejercicio de las atribuciones otorgadas a la Dirección, no puedo dejar de destacar que, además, la sanción impuesta en estos obrados resulta a todas luces exorbitante y absolutamente desproporcionada con las circunstancias del caso y con la reincidencia de mi poderdante
Desde ya, destaco que mi mandante, a contrario de lo que establece la Disposición en conteste, ha cumplido cabalmente con el deber de información exigido por la LDC y no ha estipulado cláusulas abusivas en sus Términos y Condiciones.
En virtud de todo lo expuesto, corresponde revocar la Disposición impuesta, no sólo por no haber tenido en cuenta todo lo realmente acontecido e informado por mi mandante -a la que ni siquiera permitió producir la prueba ofrecida-, sino también por la violación manifiesta del procedimiento ordinario, que lesiona gravemente el derecho de defensa de mi mandante.
ANTECEDENTES DEL CASO
Resulta pertinente hacer una referencia a las imputaciones efectuadas por la Dirección y las explicaciones brindadas por mi mandante.
a. Presunta infracción al artículo 4 de la Ley 24240: Considera la Dirección que mi representada ha infringido la norma en cuestión por cuanto “la firma refiere a la adhesión de las y los consumidores a políticas y principios que rigen a principios ya incorporados por referencia o disponibles en su sitio web, sin identificar en forma cierta y objetiva, qué políticas y principios se estaría haciendo aceptar al consumidor”.
Con relación a la imputación de la referencia, mi mandante ha explicado claramente que los dos documentos que rigen la relación entre los usuarios y mi mandante son los Términos y Condiciones, por un lado, y la Política de Privacidad.
Ambos documentos se incluyen al pie del Portal en la página de inicio, tal como surge de la documentación agregada al expediente por parte de la Dirección.
Ahora bien, lo que se cuestiona en concreto es que, al mencionarse en los Términos y Condiciones a la Política de Privacidad, no se haya incorporado el link a la misma. A pesar de que hay una sola Política de Privacidad que al momento de la registración como usuario debe ser consentida mediante un click.
Es decir, la Política de Privacidad es aceptada al momento del registro como usuario, está en la página inicial, se encuentra visible y accesible desde todas las pantallas durante la navegación, no contiene ninguna previsión diferente que las exigidas por la Ley 25326 de Protección de Datos Personales.
Con lo cual, no hay en el caso remisión a ningún otro documento o reglamentación que no se encuentre en los Términos y Condiciones o en la Política de Privacidad, o que no haya sido puesto en conocimiento de los consumidores al momento de adherirse al servicio. Por tanto, no se genera en el caso confusión alguna para los consumidores respecto del marco contractual que lo une con mi mandante.
b. Presunta infracción al inciso a) del Anexo a la Resolución S.C.D. y D.C Nº 53/2003, reglamentaria del artículo 37 de la Ley 24240: Considera la Dirección que mi mandante “se atribuye unilateral y exclusivamente la facultad de modificar los Términos y Condiciones que rigen la relación de consumo”.
Con relación a dicho punto, la Disposición insiste en que la referencia a políticas y principios que podía existir en la interpretación de la Dirección -pero que ha sido *demostrado se refiere exclusivamente al contenido incluido en los Términos y Condiciones así como en la Política de Privacidad- resultaría abusivo-. Ello, para concluir no solo la falta al deber de informar, sino la abusividad de la cláusula basada en la hipótesis de la Dirección
c. Presunta infracción a los incisos b) y g) del Anexo a la Resolución S.C.D. y D.C Nº 53/2003, reglamentaria del artículo 37 de la Ley 24240: Considera la Dirección que mi mandante “se atribuye unilateral y exclusivamente la facultad de modificar los Términos y Condiciones que rigen la relación de consumo”.
Considera asimismo la Dirección que mi mandante no ha previsto mecanismos de notificación de tales cambios a los consumidores.
Tal como se ha explicado en el Descargo oportunamente presentado, tener una cuenta registrada no implica ninguna contraprestación entre las partes, sino que simplemente facilita el proceso para el usuario al momento de realizar una consulta respecto de las promociones vigentes y de las opciones disponibles, y para realizar los eventuales futuros pedidos, de modo que no deba cargar, en cada ocasión que desee realizar una mensajería o un pedido, sus datos (salvo que éstos hayan variado, desde ya).
Sin perjuicio de lo cual, se aclaró que el único cambio en la redacción de los Términos y Condiciones ocurrió en el mes de de 20, ocasión en la cual luego de realizar la modificación de los Términos y Condiciones, se envió a toda la base de clientes un correo electrónico informando tal situación de modo individual.
A lo anterior cabe agregar la reciente modificación de Términos y Condiciones de acuerdo con lo solicitado por la Dirección en la Disposición, que también fue comunicada a toda la base de usuarios además de ponerse a disposición en el sitio web.
Lo anterior, no ha sido valorado por la Dirección que en la Disposición afirma que igual, a pesar de las explicaciones, debe declararse abusiva la cláusula teniendo en cuenta “el desequilibrio que suele manifestarse en los contratos de adhesión”.
En cuanto al derecho que se reserva de rechazar cualquier solicitud de registro o de cancelar una registración previamente aceptada, está relacionada estrictamente a la seguridad y protección de los usuarios y del sistema. Por lo tanto, no está restringiendo los derechos de los consumidores ni tampoco establece restricciones o limitaciones de cualquier otro tipo, por el contrario, la finalidad que se busca con esto, es la de protegerlos y evitarles daños. Por ejemplo, de los cada vez más frecuentes fraudes que se verifican y que se han incrementado notablemente en el contexto de pandemia.
d. Presunta infracción a los incisos a), c) y g) del Anexo a la Resolución S.C.D. y D.C Nº 53/2003, reglamentaria del artículo 37 de la Ley 24240 y al artículo 37 inciso b de la Ley 24240: Considera la Dirección que mi mandante se ha reservado el derecho de “negarse a prestar el servicio, cerrar cuentas o eliminar o editar contenido a su entera disposición, sin que esté obligada a comunicar o exponer las razones de su decisión y sin que ello genere algún derecho a indemnización o resarcimiento”. Además, cuestiona la supuesta inexistencia de canal para procesar la baja del registro de cuenta.
Con relación a esta imputación, la Dirección si bien ha tomado en cuenta la explicación del procedimiento del proceso de baja existente, manifiesta que tal explicación debiera estar en los Términos y Condiciones. Sin perjuicio de lo cual, se refiere a la gestión de la cuenta de cada usuario, como podría ser la indicación de un nuevo domicilio de entrega o la actualización del correo electrónico asociado a la cuenta.
En cuanto a la prerrogativa del cierre de cuentas, en el contexto de la cláusula se comprende que está vinculado claramente a situaciones de fraude o datos incompletos en los que, a efectos de mantener una base de datos correcta y veraz, y en el supuesto de no lograr que dichos datos sean actualizados por los usuarios, podría darse de baja una cuenta.
e. Presunta infracción al inciso g) del Anexo a la Resolución S.C.D. y D.C Nº 53/2003, reglamentaria del artículo 37 de la Ley 24240, y del artículo 37 de
la Ley 24240. Considera la Dirección que el deslinde de responsabilidad realizado por mi mandante en relación con potenciales daños que pudiere causar la operación de su plataforma ante la presencia de errores en el Portal o virus en el servidor del usuario que pudieren requerir la reparación o mantenimiento de sus equipos
La Dirección con relación a este punto no ha tenido en consideración las explicaciones y argumentaciones de mi mandante en materia de seguridad informática.
En resumen, tal como bien se explicó, la cláusula tiende a dos cosas puntuales: aclarar que no se puede garantizar la seguridad y funcionamiento en los dispositivos de los usuarios por un lado, y por el otro, destacar que a pesar de las más avanzadas medidas de seguridad que se adoptan, podría ocurrir algún inconveniente como podría ser, la caída momentánea del servicio.
Parecería no tenerse en cuenta que mi mandante tiene foco en brindar el desarrollo tecnológico del Portal como su especialización, por tanto, tal como ocurre con otras plataformas tecnológicas, el Portal cuenta con las más avanzadas y completas medidas de seguridad para evitar cualquier ataque externo
No alertar a los usuarios de que podría ocurrir un inconveniente externo y que tanto como como el usuario sean víctimas, sería nuevamente, menospreciar la inteligencia del consumidor medio y brindar información errónea o insuficiente.
VI. EXPRESA AGRAVIOS
Agravia a mi representada que la Dirección de Defensa y Protección de los Consumidores decida multar a mi mandante por la suma impuesta, considerando erróneamente que ha infringido el artículo 4º de la Ley 24.240.
Seguidamente, se expondrán las razones de hecho y derecho que fundamentan el presente recurso y que demuestran la grave lesión que produce el acto administrativo cuestionado para mi mandante.
Inexistencia de infracción al art 4° de la ley 24.240 ni cláusulas abusivas
Ha quedado demostrado que las cláusulas cuestionadas por la Dirección tienen una explicación y razón de ser. En modo alguno pretender reservar prerrogativas o facultades unilaterales para mi mandante y que tienen una explicación fundada en la razonabilidad
Falta de fundamentación de la sanción impuesta. En subsidio se resuelva la reducción de la misma
Se agravia a mi representada dado que en la Disposición que en el presente escrito se apela, se exponen vagamente los fundamentos en los cuales se basaron para imponer una multa de PESOS causándole a mi mandante una grave lesión.
Esta escasa fundamentación al momento de determinar el monto de la multa en una Disposición Administrativa constituye una evidente violación al principio constitucional del debido proceso que incluye el derecho de defensa en juicio.
VII. OFRECE PRUEBA
Teniendo en cuenta que la prueba ofrecida -con excepción de la documental en poder terceros, que si bien fue producida no fue mencionada en la Disposición- ha sido rechazada por Dirección, ofrecemos nuevamente en esta instancia la misma. Ello, considerando que resulta fundamental para demostrar la falta de antecedentes en Ciudad de Buenos Aires y en las provincias más relevantes en donde opera mi mandante.
1. Prueba informativa: Se libre pedido de informes:
a. A la Subsecretaría de Defensa del Consumidor de la Nación, COPREC, SNAC a fin de que confirme lo manifestado en el sentido que no posee imputaciones ni sanciones por supuestas infracciones a la Ley 24.240 a la fecha. Asimismo que informen en su caso si alguno de los reclamos registrados ha estado basado en la interpretación o cuestionamiento a sus Términos y Condiciones o por la supuesta abusividad de sus cláusulas o el ejercicio de éstas
b. A la Dirección de Defensa del Consumidor de la Ciudad de Buenos Aires a efectos de que informen si poseen en sus registros de antecedentes de alguna imputación o sanción contra . Asimismo que informen en su caso si alguno de los reclamos registrados ha estado basado en la interpretación o cuestionamiento a sus Términos y Condiciones o por la supuesta abusividad de sus cláusulas o el ejercicio de éstas.
2. Pericial informática: Solicitamos se designe perito informático a efectos de que acompañe informe técnico pericial que conteste las siguientes consultas: i. Con qué medidas de seguridad informática cuenta el sitio . ii. Si es posible que el sitio web antes mencionado provoque daños de algún tipo en dispositivos tecnológicos personales por su normal uso. iii. Si surge de los registros de que se haya enviado un correo electrónico en febrero de 2020 informando acerca del cambio de Términos y Condiciones y acompañe una copia en muestra. iv. De existir el correo antes mencionado, a cuántas direcciones de correo electrónico fue enviado y qué porcentaje representa dicho número respecto de la base de usuarios total. v. Indique cuáles eran los Términos y Condiciones vigentes durante en los años , y si sufrieron alguna modificación en dicho periodo. vi. Indique cuáles son los Términos y Condiciones implementados en de 20 y cuáles la diferencia entre aquellos y los que están vigentes actualmente y fueron cuestionados por la Dirección. vii. Verifique si en el sitio web existe dentro de “Ayuda en línea” de procesar el pedido de “Eliminación de cuenta” y en su caso, cuál es el flujo de pantallas que se sigue desde la pantalla de inicio hasta el pedido de eliminación de cuenta de usuario para el caso identificado bajo el .
VIII. MANTIENE RESERVA CASO FEDERAL
Que ante la posibilidad de verse conculcados derechos de mi mandante que se encuentran amparados por garantías constitucionales, tales como el de propiedad y defensa en juicio, y ante el hipotético e improbable caso que la resolución objeto del presente fuera confirmada por V.E., dejo interpuesta desde ya la “cuestión federal” a fin de ocurrir eventualmente ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en Recurso Extraordinario.
IX. PETITORIO
Por todo lo hasta aquí expuesto, a V.E. solicito:
1°) Me tenga presentado, por parte y constituido el domicilio legal indicado en el encabezado del escrito.
2°) Se tenga por interpuesto en legal tiempo y debida forma el Recurso de Apelación en los términos del artículo 45º de la Ley 24.240 contra la Disposición .
3°) Téngase planteada la reserva del caso Federal.
4°) Oportunamente, se declare la nulidad de la Disposición , en virtud de los fundamentos expuestos en esta apelación.
5°) Se determine que la Dirección ha actuado en exceso de sus facultades ordenando la modificación de Términos y Condiciones.
6°) Se tenga presente la prueba ofrecida y se ordene su producción en esta instancia.
7°) Subsidiariamente, se haga lugar a la solicitud de disminución de la sanción de multa impuesta en la referida Disposición.
Proveer de conformidad
SERÁ JUSTICIA
Importante: Si no sos Abogado/a y necesitás asesoramiento jurídico por una situación específica, es fundamental consultar con un/a Abogado/a. Los contenidos aquí provistos son de carácter informativo y general, y pueden no estar actualizados o contener errores.