INICIA DEMANDA POR INCONSTITUCIONALIDAD IMPUESTO A LAS GANANCIAS Y COBRO DE PESOS TRAMITE DE JUICIO SUMARISIMO ART. 322 CPCCN
Señor Juez
, abogado Tº , F° , apoderado, con domicilio legal en y domicilio electrónico a V.S. me presento a V.S. y respetuosamente digo:
I.-PERSONERIA
Que como lo acredito con el testimonio del poder que en copia acompaño, cuya vigencia y fidelidad manifiesto bajo juramento soy apoderado del Señor , con domicilio en la calle .
II.- OBJETO
Que vienen, en tiempo y forma, a interponer acción contra el ESTADO NACIONAL (ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS-AFIP) sito en la calle Balcarce 167, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a efectos:
1) Se declare la inconstitucionalidad de los arts. 23, inc. “c”; 79, inc. “c”; 81 y 90 de la ley 20.628, texto según leyes 27.346 y 27.430 y de cualquier otra norma que invocara para justificar la retención/pago del Impuesto a las Ganancias en función de sus haberes de retiro militar.
2) Se ordene la restitución de cualquier suma que se retenga y/o ingrese a la demandada (y sea deducida de los haberes del actor) en concepto de impuesto a las ganancias desde la aplicación del mencionado tributo, cuyo importe es indeterminado y surgirá de las liquidaciones que deberá efectuar el agente de retención, hasta la fecha del efectivo reintegro.
3) Se restituyan las sumas descontadas Aplicando los intereses calculados conforme la TASA ACTIVA DEL BANCO NACIÓN desde que dicha suma fue retenida y hasta el momento del efectivo pago de las sumas adeudadas al actor.
4) Se imprima tramite a esta demanda de trámite sumarísimo conforme los lineamentos establecidos por el art. 322 del CPCCN al tratarse de acción cuyo objeto fáctico y determinante de la litis en autos, es la declaración de certeza y de inconstitucionalidad de normas federales, que debe tramitar procesalmente conforme las previsiones del art. 322 del CPCCN, todo lo cual surge de los hechos de la demanda y el derecho aplicable a la situación traída a sus estrados.
5) Solicita que al momento de ordenar el pago de la suma retroactiva reclamada, indebida, injusta e inconstitucionalmente retenida por la demandada, sea abonada por la misma, en un solo pago y en efectivo conforme la ley de presupuesto vigente y demás legislación vigente al momento de la interposición de la demanda de autos.
III. HECHOS
1. Que los actores son titulares del beneficio de Retiro como personal militar en pasividad (retiros y pensiones militares) que le es abonado por el Instituto de Ayuda Financiera para el Pago de Retiros y Pensiones Militares (Ministerio de Defensa) –en adelante IAF –con domicilio en calle , percibiendo haberes previsionales de pensión militar según los recibos de sueldo que adjunto.
2. En función de lo dispuesto por la Ley de Impuesto a las Ganancias Nº 20628 (en adelante LIG), los actores se encuentran dentro de la denominada Cuarta Categoría de dicho tributo, reteniéndosele (a los fines del cumplimiento de su “obligación fiscal”) un monto que varía en cada liquidación mensual, oscilando aproximadamente entre el 5 % y el 35% de los ingresos efectivos de cada actor.
3. El impuesto a las ganancias, puede decirse, consiste en un tributo que deben afrontar -según la cuestionada ley- en materia de haberes previsionales, las personas que en virtud de su trabajo hayan accedido a los beneficios de la seguridad social y gocen de haberes previsionales superiores al denominado mínimo no imponible y las deducciones admitidas.
Ello en razón de que la LIG establece distintas categorías a los fines de encuadrar a las “ganancias” gravadas, a saber: 1ª Categoría: Rentas al Suelo; 2ª Categoría: Rentas de Capital; 3ª Categoría: Beneficios de Empresas y ciertos Auxiliares de Comercio y 4ª Categoría: Rentas del Trabajo Personal (arts. 79 y sgtes.). El inc. “c” del art. 79 grava las “ganancias” provenientes de “De las jubilaciones, pensiones, RETIROS…(…)”.
4. La recaudación del impuesto al haber de retiro como pensión militar, se realiza compulsivamente en origen, esto es que el IAF y los entes previsionales actúan como agentes de retención (directamente determinan y descuentan el impuesto en modo previo a pagar los haberes al jubilado, pensionado o retirado).
5. Se aprecia, entonces, como queda configurada la situación de incertidumbre que habilita la presente acción; ya que por una parte según la demandada, la normativa vigente impone una obligación tributaria al actor y éste, que ostenta protección constitucional especial estima que la misma lo exime por ser inconstitucional(que prevalece sobre cualquier otra norma inferior), lo que debajo se desarrolla.
6. Que, en definitiva se debate la inconstitucionalidad de la carga tributaria que la demandada pone en cabeza del actor y que actor pretende repeler mediante la intervención del Poder Judicial.
7. Que en lo que respecta a la situación particular del actor, se desarrollará en la solicitud de medida cautelar, a lo que se remiten en honor a la brevedad.
8. Que la Corte con fecha 26.03.2019 dictó pronunciamiento declarando la inconstitucionalidad de “los arts. 23, inc. c); 79, inc. c); 81 y 90 de la ley 20.628, texto según leyes 27.346 y 27.430” ordenando la restitución de las sumas retenidas en la causa “García, María Isabel” (Fallos 342:411), criterio ratificado en fecha 07.05.2019 en “Godoy, Ramón Esteban c/ AFIP s/ Acción Meramente Declarativa de Inconstitucionalidad” (causa donde se acumularon 11 expedientes distintos) y en Ortiz de Pierola, Emilia c/ AFIP s/ Acción Meramente Declarativa de Inconstitucionalidad” de fecha 28.05.2019 (esta vez acumulando la CSJN diez expedientes). Ello sin que se analizara las particularidades individuales de cada actor, ordenando sencillamente “reintegrar a las actoras los montos que se les hubieran retenido por aplicación de las normas descalificadas y, hasta tanto el Congreso legisle sobre el punto, no podrá descontárseles suma alguna en concepto de impuesto a las ganancias de las respectivas prestaciones previsionales.”
IV.- PROCEDENCIA FORMAL
Que la presente es formalmente procedente en tanto se cumplen la totalidad de los requisitos del art. 322 CPCN.
Que existe “caso concreto” y no resulta la presente “mera consulta” toda vez que el actor aún cuando no haga valer, estrictamente, solo una pretensión de condena, necesita la intervención de este Tribunal a fin de que se le confiera certeza a una situación jurídica dudosa.
En ese sentido, resulta indispensable disipar la incertidumbre jurídica relativa a la obligación tributaria que la demandada pretende cargar sobre el actor (recuérdese que al ser directamente descontada por el ente previsional el accionante no cuenta con medios para evitar la producción del daño).
Que como bien lo explicara Carlos S. Fayt los requisitos a los que “…la Corte Suprema condicionó la procedencia de este tipo de acciones, esto es, que la actividad cuestionada afecte un interés legítimo, que sea lo suficientemente directo y que aquella actividad tenga un grado de concreción bastante. La acción declarativa tiene una finalidad preventiva y no requiere la existencia de daño consumado. Debe responder a un caso y buscar precaver los efectos de un acto en ciernes para fijar las relaciones legales que vinculan las partes en conflicto…” (“El self-moving -Garantía de Independencia del Poder Judicial”; Ed. La Ley, Bs. As. Enero 2000).
Aquí el grado de concreción es palmario, ya que al actor se le ha retenido de su jubilación importantes sumas, y se le continuarán reteniendo.
Como lo ha dicho la Corte “Que la acción deducida constituye una vía idónea para motivar la intervención del Tribunal, pues no se trata de dar solución a una hipótesis abstracta sino que se propone precaver los efectos de la aplicación de normas locales, las leyes 13.613, 13.787 y 13.850, a la par de fijar relaciones legales que vinculan a las partes en el conflicto (Fallos: 311:421; 318:30; 323:1206 y 327:1034). Es sabido que la declaración de certeza, en tanto no tenga carácter simplemente consultivo, no importe una indagación meramente especulativa y responda a un “caso” que busque precaver los efectos de un acto en ciernes, al que se atribuye ilegitimidad y lesión al régimen federal, constituye causa en los términos de la Ley Fundamental (Fallos: 310:606 y 977; 311:421, entre otros). A la luz de lo expuesto, en el presente caso, se advierte que ha mediado una conducta estatal explícita de la demandada dirigida a la “percepción” del impuesto que la aquí actora cuestiona (Fallos: 311:421 y 328:4198).” (“Droguería del Sud S.A. c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, CSJ 38/2014 (50-)/CS1 ORI, del 06.11.2018.
Se satisface asimismo el requisito de admisibilidad formal en punto a la necesaria legitimación activa del actor. La misma ostenta, en ese sentido, un interés personal, inmediato y directo frente a un actuar reglado de la Administración.
Que no existe otra acción judicial que permita neutralizar el daño que esta situación de incertidumbre ocasionará al actor. Ya que la vía administrativa es inútil en tanto la Administración ha revelado su intención de percibir el impuesto (de hecho lo viene percibiendo sin reparo alguno desde hace tiempo) y por otra parte carece de atribuciones para declarar inconstitucionalidad de normas, lo que revela que no tiene sentido (y no puede requerírsele al actor) ni el agotamiento de la vía administrativa ni el posterior juicio ordinario.
Que corresponde señalar, resulta admisible en materia tributaria la acción meramente declarativa de certeza, conforme a la doctrina de la Corte expuesta en la causa “Newland, Lorenzo” (Fallos 310:606), donde declaró la procedencia formal de la acción declarativa de inconstitucionalidad, y consideró que la regla “solve et repete” no constituía ningún obstáculo a la admisibilidad de la acción de mera certeza, en tanto la exigencia de cumplimiento previo de lo que constituye el objeto de la discusión implicaría desconocer la esencia misma de esa acción, que tiende a prevenir o evitar la consumación de un daño.
Por todo ello es formalmente admisible la presente.
V.- HABILITACIÓN DE LA INSTANCIA
La vía administrativa previa es inadecuada jurídicamente en este caso en concreto en tanto la administración ha revelado su intención de percibir el impuesto y por otra parte carece de de atribuciones legales para declarar la inconstitucionalidad de normas las que la misma aplica , es mas tiene vedada dicha posibilidad y de las cuales se ha solicitado expresamente en esta juicio sean declaradas inconstitucionales, lo que revela que no tienen sentido ni el agotamiento de la vía administrativa ni el posterior juicio ordinario.
Deviene necesario recordar que el control de constitucionalidad es una facultad de los jueces que establece la CN (artículo 33) y sostener su observancia es uno de los fines del Poder Judicial (Ley 27, artículo 3) lo que determina la imperiosidad inexcusable del examen de constitucionalidad que se solicita se realice a la ley en el presente caso. En ese sentido la CSJN, ha expresado: “Que es función indeclinable de los jueces el resolver las causas sometidas a su conocimiento, teniendo como norte el asegurar la efectiva vigencia de la Constitución Nacional, sin que puedan desligarse de este esencial deber, so color de limitaciones de índole procesal. Esto es especialmente así, si se tiene en cuenta que las normas de ese carácter deben enderezarse a lograr tal efectiva vigencia y no a turbarlas”. (CSJN, Fallo del 27/12/90 “in re” Peralta, Luis c/ Estado Nacional -Ministerio de Economía -Banco Central de la República Argentina s/ Amparo, publicado en LA LEY 1991-C, 158 y en ED del 24/4/91).
Que corresponde señalar, resulta admisible en materia tributaria la acción meramente declarativa de certeza, conforme a la doctrina de la Corte expuesta en la causa “Newland, Lorenzo” , donde declaró la procedencia formal de la acción declarativa de inconstitucionalidad, y consideró que la regla “solve et repete” no constituía ningún obstáculo a la admisibilidad de la acción de mera certeza, en tanto la exigencia de cumplimiento previo de lo que constituye el objeto de la discusión implicaría desconocer la esencia misma de esa acción, que tiende a prevenir o evitar la consumación de un daño.
La CSJN ha señalado desde antiguo: “…no son, como puede creerse, ‘las declaraciones, derechos y garantías’, simples fórmulas teóricas: cada uno de los artículos y cláusulas que las contienen poseen fuerza obligatoria para los individuos, para las autoridades y para toda la Nación. Los jueces deben aplicarla en la plenitud de su sentido, sin alterar o debilitar con vagas interpretaciones o ambigüedades la expresa significación de su texto. Porque son la defensa personal, el patrimonio inalterable que hace de cada hombre, ciudadano o no, un ser libre o independiente dentro de la Nación Argentina…” (Fallos: 239:459 –Caso Siri). En el caso “Carranza” (Informe N° 30/97, caso N° 10.087), resuelto el 30 de septiembre de 1997, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos efectuó una análisis relevante para nuestro caso. Al interpretar en esa ocasión el artículo 8.1., la Comisión concluyó que los Tribunales de la República Argentina habían violado esa disposición al negarse a tratar la impugnación de la separación de un juez de su cargo, ocurrida durante la dictadura militar, con base en la doctrina de las “cuestiones políticas no justiciables”. Al fundar su solución, la Comisión señaló que “…La garantía del peticionario de ejercer una adecuada defensa de su pretensión legal se vio lesionada, pues finalmente su ejercicio resultó ilusorio. En consecuencia, en el presente caso, la decisión del Superior Tribunal de Chubut ratificada por la Corte Suprema de Argentina, resultó violatoria del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 8 de la Convención Americana…”.
El Poder Judicial debe controlar que la actuación de los poderes del Estado permanezca dentro de los lineamientos fijados por la CN, examinando la constitucionalidad de la Ley 26.854, bajo lo normado por el artículo 31 considerando especialmente la doctrina sentada en el caso “Marbury v. Madison” : “… un acto de la legislatura repugnante a la constitución, es inválido”.
No se dispone de otro medio legal para darle fin inmediato al estado de incertidumbre que motiva esta acción, al menos en los términos “de igual eficacia o idoneidad específica” (Morello, Augusto Mario. El Derecho. Tomo 123, p. 423.). En esta línea se ha expedido la CSJN sosteniendo: “19) Que en lo referente al derecho argentino, esta Corte ha advertido en otras ocasiones que el propio texto constitucional autoriza el ejercicio de las acciones apropiadas para la defensa de intereses colectivos con prescindencia de las figuras expresamente diseñadas en él o en las normas procesales vigentes. Es oportuno recordar, en ese sentido que, al interpretar el ya tantas veces mencionado art. 43 de la Constitución Nacional, el Tribunal admitió que la protección judicial efectiva no se reduce únicamente al amparo estrictu sensu sino que es susceptible de extenderse a otro tipo de remedios procesales de carácter general como en esa ocasión el hábeas corpus colectivo, pues es lógico suponer que si se reconoce la tutela colectiva de los derechos citados en el párrafo segundo, con igual o mayor razón la Constitución otorga las mismas herramientas a un bien jurídico de valor prioritario y del que se ocupa en especial, no precisamente para reducir o acotar su tutela sino para privilegiarla” (Fallos: 328:1146, considerandos 15 y 16).“Por lo tanto, frente a una situación como la planteada en el sub examine, dada la naturaleza de los derechos en juego, la calidad de los sujetos integrantes del colectivo y conforme a lo sostenido reiteradamente por esta Corte en materia de interpretación jurídica, en el sentido de que, además de la letra de la norma, debe tenerse en cuenta la finalidad perseguida y la dinámica de la realidad, es perfectamente aceptable dentro del esquema de nuestro ordenamiento que un afectado, el Defensor del Pueblo o determinadas asociaciones deduzcan, en los términos del ya citado segundo párrafo del artículo 43, una acción colectiva con análogas características y efectos a la existente en el derecho norteamericano (confr. fallo referido considerando 17 y sus citas).CSJN: 270.XLII. 24/02/2009 Halabi, Ernesto c/ P.E.N. -ley 25.873-dto.1563/04 s/amparo ley 16.986).
Por todo ello es formalmente admisible la pretensión de este escrito.
VI.- PROCEDENCIA SUSTANCIAL
1. Argumentos:
Como ya se dijo, la Corte ha dictado en la causa “García, María Isabel” (Fallos 342:411), pronunciamiento cuyas conclusiones resultan directamente aplicables al presente caso. Tal como está legislado el impuesto a las ganancias que pesa sobre los haberes previsionales de la actora es inconstitucional y mientras el legislador no lo modifique el Poder Judicial no puede convalidar la detracción de suma alguna en tal concepto sobre los haberes previsionales. En la causa “García” la Corte resolvió declarar “la inconstitucionalidad de los arts. 23, inc. c); 79, inc. c); 81 y 90 de la ley 20.628, texto según leyes 27.346 y 27.430” y ordenar a la AFIP a “reintegrar a la actora desde el momento de la interposición de la demanda y hasta su efectivo pago, los montos que se hubieran retenido por aplicación de las normas descalificadas. Hasta tanto el Congreso legisle sobre el punto, no podrá descontarse suma alguna en concepto de impuesto a las ganancias de la prestación previsional”.
Días más tarde, el 07.05.2019, acumulando 11 expedientes, en “Godoy, Ramón Esteban c/ AFIP s/ Acción Meramente Declarativa de Inconstitucionalidad” (FPA 2138/2017/CS1-CA1 Y FPA 2138/2017/2/RH1, causa colectiva) y el 28.05.2019, acumulando 10 expedientes, en Ortiz de Pierola, Emilia c/ AFIP s/ Acción Meramente Declarativa de Inconstitucionalidad” (FPA 5200/2017/CS1-CA1 y FPA 5200/2017/2/RH1), ordenó sin realizar análisis alguno de las particularidades individuales de los distintos actores, “reintegrar a las actoras los montos que se les hubieran retenido por aplicación de las normas descalificadas y, hasta tanto el Congreso legisle sobre el punto, no podrá descontárseles suma alguna en concepto de impuesto a las ganancias de las respectivas prestaciones previsionales.”. Que el único fundamento dado por la Corte fue “Que las cuestiones planteadas por la recurrente encuentran adecuada respuesta en el precedente de esta Corte…” “Garcia”. Queda claro que para la Corte el impuesto tal como está es inconstitucional.
Recuérdese que la Corte es clara respecto al deber de los tribunales en relación a sus precedentes “Que este Tribunal ha dicho (Fallos: 340:257) que “los precedentes deben ser mantenidos por esta Corte Suprema Y respetados por los tribunales de grado, por una importante Y evidente razón de seguridad jurídica” (“Ingenieros, María Gimena c/ Techint Sociedad Anónima Compañía Técnica Internacional s/ accidente -ley especial”; CNT 9616/2008/1/RH1, del 09.05.2019), por lo que se estima deberá seguirse el mismo criterio.
2.- Amplia argumentos:
Existen, también, razones adicionales que la Corte no trata atento al resultado que arriba (por los motivos ya vistos).
Los haberes previsionales no son ganancias.
Que no puede calificarse válidamente como “hecho imponible” la percepción de un beneficio previsional, constituye una contradicción lógica. El titular de un beneficio previsional (o su antecedente) ya prestó servicios y eventualmente tributó por ellos y su “ganancia” (si se pude denominar de este modo al salario). El titular de beneficio previsional ninguna actividad realiza no es autor/partícipe de hecho imponible alguno por el simple hecho de ser titular de beneficio previsional.
Que, y en palabras de la Corte “las jubilaciones y pensiones no constituyen una gracia o un favor concedido por el Estado, sino que son consecuencia de la remuneración que percibían como contraprestación laboral y con referencia a la cual efectuaron sus aportes, y como débito de la comunidad por dichos servicios, por lo que una vez acordados configuran derechos incorporados al patrimonio y ninguna ley posterior podría abrogarlos ni disminuirlos más allá de lo razonable” (Fallos: 321:2353, “Martinez Lopez”).
Como lo ha establecido la Cámara Federal de la Seguridad Social (Sala II) “Resultaría a todas luces contradictorio reconocer que los beneficios previsionales están protegidos por la garantía de integridad, proporcionalidad y sustitutividad, que consagra la Ley Suprema y a la vez tipificarlos como una renta, enriquecimiento, rendimiento o ganancia gravada por el propio Estado que es el máximo responsable de velar por la vigencia y efectividad de estos principios constitucionales (C.N. art. 14 bis). Por lo mismo, deviene irrazonable y carente de toda lógica jurídica, asimilar o equiparar las prestaciones de la seguridad social a rendimientos, rentas, enriquecimientos, etc. obtenidas como derivación de alguna actividad con fines de lucro de carácter empresarial, mercantil o de negocios productores de renta, que la ley tipifica con lujo de detalles en su articulado. La persona con status de jubilado, en el supuesto que durante su desempeño como trabajador activo su salario hubiere superado el mínimo no imponible que contempla la ley vigente, debió haber sufragado este impuesto en la categoría prevista en el art. 79 de la ley 20.628, que tipifica como ganancia: “el trabajo personal ejecutado en relación de dependencia.” De ello podría inferirse que el aporte en concepto de impuesto a las ganancias que grava a los jubilados, sería percibido por el Estado en dos oportunidades con respecto a la misma persona, lo cual podría configurar una doble imposición y a la vez un enriquecimiento ilícito para éste, si se repara en el hecho que, como derivación del principio de solidaridad que rige en esta materia: “ … las jubilaciones y pensiones [como se señaló más arriba] no constituyen una gracia o un favor concedido por el Estado, sino que son consecuencia de la remuneración que percibían como contraprestación laboral y con referencia a la cual efectuaron sus aportes [y el tributo establecido en la ley 20.628] y como débito de la comunidad por dichos servicios,” (Fallos: 293:26; 294:83 entre muchos otros).” Causa Nº17477/2012, “Calderare Leonardo Gualberto c/ ANSeS”.
3.- Los Beneficios Previsionales están protegidos por la garantía de integridad, proporcionalidad y sustitutividad:
Así también conviene repasar los argumentos de la Cámara Federal de Paraná dados en la Sentencia dictada en la causa “Cuesta, Jorge Antonio c/ AFIP s/ acción de inconstitucionalidad -sumarísimo-” fallo al que la Cámara remite en “García” y sobre el que dictaminó el Sr. Procurador que fue oído por la Corte en “García”. Esta causa aún se encuentra a resolución de la Corte. En “Cuesta” la Cámara declara la inconstitucionalidad de las normas en cuestión en razón de: a) existir doble imposición, así muestra que “resulta contrario a los principios constitucionales de integralidad del haber previsional su reducción por vías impositivas; ciertamente, toda vez que ya se abonara dicho impuesto al encontrarse en actividad, existe una evidente doble imposición a la actividad desarrollada, gravar -con el mismo-el posterior beneficio.”; b) vulneración del principio de integralidad y progresividad, establece que “la naturaleza integral del beneficio -no pasible de ser afectada en su monto ni desarrollo progresivo-ha sido determinado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el Caso “Cinco Pensionistas” Vs. Perú”, Sentencia de 28 de febrero de 2003, donde se receptara ello, en base al artículo 26 de la Convención, exponiéndose que “….Los derechos económicos, sociales y culturales tienen una dimensión tanto individual como colectiva. Su desarrollo progresivo, sobre el cual ya se ha pronunciado el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, se debe medir, en el criterio de este Tribunal, en función de la creciente cobertura de los derechos económicos, sociales y culturales en general, y del derecho a la seguridad social y a la pensión en particular, sobre el conjunto de la población, teniendo presentes los imperativos de la equidad social…” (Sic).” y c) los haberes previsionales no son ganancia, consigna “que al ser una prestación de naturaleza previsional, queda claro que la jubilación no es una ganancia, sino el cumplimiento del débito que tiene la sociedad hacia el jubilado que fue protagonista del progreso social en su ámbito y en su época; que consiste en hacer gozar de un jubileo, luego de haber transcurrido la vida activa y en momentos en que la capacidad laborativa disminuye o desaparece. La jubilación es una suma de dinero que se ajusta a los parámetros constitucionales de integridad, porque la sociedad lo instituyó para subvenir a la totalidad de las necesidades que pueda tener la persona en ese período de vida. Por ello, la prestación no puede ser pasible de ningún tipo de imposición tributaria, porque de lo contrario se estaría desnaturalizando el sentido de la misma.”
En consecuencia en el supuesto de las jubilaciones, pensiones o retiros no se configura este requisito insustituible del concepto legal de “ganancia” (hecho imponible en definitiva), pues los jubilados no prestan servicios, obtienen rentas, enriquecimientos o rendimientos merced a una actividad.
Si los beneficios previsionales están protegidos por la garantía de integridad, proporcionalidad y sustitutividad, resulta contradictorio que sean gravados por el propio Estado con un impuesto y/o quita, ya que es el mismo Estado quien resulta responsable de velar por la vigencia y efectividad de estos principios constitucionales (C.N. art. 14 bis).
La actora sostiene que, en virtud de lo dispuesto por el art. 14 bis y el art. 75.23 C.N., se encuentra exenta de oblar el tributo en cuestión en función del haber previsional que percibe la Caja (la que en modo compulsivo procede a su retención).
Es el carácter alimentario de las prestaciones previsionales sitúan, al actor, bajo directa protección constitucional -así lo ha dicho la Corte en “Sánchez” (Fallos 328:1602 y 328:2833); “Badaro” (Fallos: 329:3089 y 330:4866) y muchos otros-
En consecuencia, desde donde se lo mire, este tributo al salario previsional es inconstitucional.
En función de ello, vemos la inconstitucionalidad de la normativa en cuestión, por resultar violatorias del derecho de propiedad (arts. 14 y 17 C.N.); de principio de supremacía constitucional (art. 31 C.N.), el de legalidad (art. 19 C.N.), y los derecho y garantías constitucionales mencionados más arriba. Por ello se deja planteado el caso federal y se formula reserva del recurso extraordinario del art. 14 Ley 48.
4. El retiro militar ya se encuentra gravado:
Cabe destacar como esencial argumento a favor de lo solicitado, que, como puede apreciar V.S. de los recibos acompañados, al personal militar en situación de retiro ya se le descuenta el 11 % en concepto de aportes.
En definitiva, lo que para el jubilado resulta según los argumentos de la Corte Suprema una doble imposición, en el caso del retirado resulta una TRIPLE IMPOSICIÓN lo que aumenta aún más la carga impositiva que deben soportar en haras de la voracidad del Estado.
Que no podrá argumentarse, que es óbice para la procedencia de la presente, que el tributo ha sido establecido por el legislador, en tanto y en palabras de la Corte: “Los derechos constitucionales, ha sostenido esta Corte al examinar una cuestión de índole laboral aunque con alcances no acotados a ese campo, tienen un contenido inserto en la propia Constitución pues, de lo contrario, debería admitirse una conclusión insostenible y que, a la par, echaría por tierra todo control de constitucionalidad: que la Constitución Nacional enuncia derechos huecos, a ser llenados de cualquier modo por el legislador, o que no resulta más que un promisorio conjunto de sabios consejos, cuyo seguimiento quedaría librado a la buena voluntad de este último. Ello muestra que la determinación de dicho contenido configure, precisamente, uno de los objetos de estudio centrales del intérprete constitucional…” (voto del Dr. Maqueda en “Sanchez” -Fallos: 328:1602).
Desde otro costado, la protección al trabajo (y por ende al salario) se encuentra en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 14), en la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 23), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC, arts. 61 y 71), en la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (art. 51 inc. e) y en la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 11 inc. 11.d), etc. Todo lo que tiende al mejoramiento de la calidad de vida del trabajador y de su familia se encuentra bajo protección de la Constitución y los Tratados de igual jerarquía, por lo que este impuesto que dificulta enormemente el logro de los objetivos mencionados, deviene inconstitucional. No debe perderse de vista la obligación que asumiera la Nación de adoptar pautas de progresividad (art. 26 DADH), obligación que también alcanza al Poder Judicial, por lo que cualquier interpretación que permitiera un retroceso en los derechos previsionales del actor importaría violación de este compromiso internacional.
VII.-TASA APLICABLE
Para el caso V.S. determine la devolución de las sumas injustamente descontadas, las mismas deben ser reintegradas aplicando la TASA ACTIVA del BANCO DE LA NACION ARGENTINA.
El art. 552 del Cód. Civil y Comercial de la Nación, establece: “Las sumas debidas por alimentos por el incumplimiento en el plazo previsto devengan una tasa de interés equivalente a la más alta que cobran los bancos a sus clientes, según las reglamentaciones del Banco Central, a la que se adiciona la que el juez fije según las circunstancias del caso”.
Lo contrario coloca a mi parte en una situación de clara desprotección contra la inflación actual, que no se compadece con los principios aplicables a este tipo de demandas.
En primer lugar y en orden al análisis de la previsión legal, nos parece pertinente señalar que la previsión citada ha cerrado definitivamente el debate respecto a la posibilidad de la aplicación de la tasa de interés pasiva a las obligaciones alimentarias, en tanto se ha decidido por la tasa “más alta”.
En relación a la tasa de interés que corresponde aplicar sobre las diferencias adeudadas, la imposibilidad legal de utilizar mecanismos de actualización monetaria en períodos de alta inflación, sumado a ello la naturaleza alimentaria que ostenta el crédito reclamado, torna necesario establecer una tasa de interés que compense razonablemente la imposibilidad del uso del dinero, la pérdida de su poder adquisitivo por el transcurso del tiempo y asegure al acreedor la integralidad de su crédito (“idem” CNAT, Acta Nº2658 del 8/11/17), lo cual sólo puede lograrse mediante la tasa activa de la cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días, que publica el Banco de la Nación Argentina (v. CFSS, Sala II “Hermida Eduardo c/ ANSeS s/ Reajustes Varios”, sentencia del 2 de mayo de 2016).
La solución de la norma, ya había sido adelantada por la Suprema Corte de Mendoza al resolver que “la tasa de interés debe cumplir una función moralizadora evitando que el deudor se vea premiado o compensado con una tasa mínima, que implica un beneficio indebido a una conducta socialmente reprochable” (SCJ de Mendoza, 12-9-2005, L.L. Gran Cuyo 2005-911.)
Es dable destacar que este criterio –obligatorio por otra parte-se aplica ya en el fuero civil para toda demanda de naturaleza alimentaria, en las demandas del fuero laboral, que establecen una tasa especial para evitar la depreciación monetaria, y asimismo en el fuero de la seguridad social.
La Sala II del fuero de la Seguridad Social ha sostenido que “la imposibilidad de aplicar mecanismos de actualización, la depreciación monetaria, sumado ello a la naturaleza alimentaria del crédito previsional, hace necesario establecer una tasa que compense la falta de uso del dinero, que atienda la expectativa inflacionaria y asegure al acreedor la integridad de su crédito, lo que sólo puede satisfacerse medianamente con la tasa activa. Por ello, deberá aplicarse la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días que publica el Banco de la Nación Argentina.” (“Berdaguer Crespi Juan Eduardo C/ Estado Nacional –Ministerio De Defensa S/Personal Militar Y Civil De Las FFAA Y DE SEG, expte 88293/11; sent del 20/10/17, CFSsocial Sala II).
VII.- PAGO TOTAL EN EFECTIVO Y EN UN SOLO PAGO DE LAS SUMAS RETROACTIVAS ADEUDADAS AL ACTOR
Que solicito atento lo preceptuado en el art. 45 ley 26985, ley vigente y plenamente operativa en este caso y que expresamente dispone ”… el pago de los créditos derivados de sentencias judiciales por reajustes de las haberes a los beneficiarios previsionales de las fuerza armadas y Fuerzas de Seguridad (…)mayores de setenta (70) años al inicio del ejercicio respectivo, y a beneficiarios de cualquier edad que acrediten que ellos o algún miembro de su grupo familiar primario, padece una enfermedad grave cuyo desarrollo pueda frustrar los efectos de la cosa juzgada. En este caso, la percepción de lo adeudado se realizará en efectivo y en un solo pago…” al momento de ordenar el pago de la suma retroactiva reclamada indebidamente, injusta e inconstitucionalmente retenida por la demandada lo sea en un pago y en efectivo conforme la ley de presupuesto vigente y demás legislación vigente al momento de la interposición de la demanda.
Asimismo se deberán arbitrar las medidas necesarias a efectos de brindar especial protección al derecho comprometido con la mayor celeridad posible.
Ello, teniendo en cuenta que el actor se halla comprendido dentro de las prioridades previstas en la actual ley de presupuesto (conf. art. 34 de la ley 27.467 -presupuesto general para el ejercicio 2019).
VIII.– PRUEBA
1. Documental: a) Recibo de sueldo del actor emitido por el IAF que se acompaña.
2. Informativa: Se libre oficio al Instituto de Ayuda Financiera para Pago de Retiros y Pensiones Militares, a efectos de que informe si los actores son personal en retiro o pensionadas y si se le efectúan descuentos en concepto de Impuesto a Las Ganancias sobre sus haberes y en su caso, desde que fecha.
IX.– PLANTEA CASO FEDERAL
Para el supuesto que V.S. no haga lugar a la presente, planteamos el caso federal y hacemos reserva de ocurrir ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a través de la vía extraordinaria prevista por el artículo 14 y siguientes de la ley 48, por encontrarse en juego derechos y garantías de raigambre constitucional, tales como el derecho de propiedad, el derecho a trabajar, el principio de supremacía constitucional, de reserva de ley tributaria, de división de poderes, consagrados en los artículos 1, 4, 14, 17, 19, 75 incisos 1 y 2 de la Constitución Nacional.-
X- COMPETENCIA
Por aplicación del artículo 45 inciso b) de la ley 13.998 se ha determinado la competencia del Fuero Contencioso Administrativo en todas las causas vinculadas a la materia impositivo –administrativa, siendo los juzgados nacionales en lo contencioso administrativo de la Capital Federal competentes para entender, entre otras causas, en lo contencioso administrativo y en las que versen sobre contribuciones nacionales y sus infracciones (incs a y b).
V.S. es competente para entender en el presente juicio por la materia y además la demandada tiene su sede en esta Ciudad de Buenos Aires.
XI.- EXENCION PAGO TASA DE JUSTICIA
Tratándose de una cuestión previsional, resulta de aplicación la exención determinada por Art. 13 inc. “f” ley 23.898 y art. 20 Ley 6.468, respecto a la Tasa de Justicia.
Así manda la legislación en la materia: Artículo 13: “Estarán exentas del pago de la tasa de justicia las siguientes personas y actuaciones: f) Las actuaciones motivadas por jubilaciones, pensiones y devolución de aportes; como, asimismo el Instituto Nacional de Previsión Social respecto de las actuaciones tendientes al cobro -de aportes, contribuciones y demás obligaciones de la seguridad social; “ (Texto incorporado al inciso f) por art. 34 de la Ley 23.966 B. O. 20/8/1991).
XII.– PETITORIO
Por lo expuesto solicito:
1°) Se nos tenga por presentados, por parte y con los domicilios constituidos.
2°) Por iniciada la presente acción declarativa de certeza e inconstitucionalidad conforme el procedimiento de Juicio Sumarísimo (art. 322 CPCCN)
3°) Se tenga por habilitada la instancia, sin requerimiento de agotamiento de vía previa administrativa, atento la inconstitucionalidad planteada, y la imposibilidad jurídica de la demandada de declarar la inconstitucionalidad.
4°)Tenga presente que atento el fondo de la cuestión las actuaciones están exentas del pago de tasa de justicia (art. 13 inc. “F” ley 23898).
5°) Tenga por acompañada la prueba ofrecida en tiempo y forma.
6°) Oportunamente, se haga lugar a esta demanda, ordenando se deje sin efecto en el haber de retiro que percibe el actor, el descuento y/o retención por Impuesto a las Ganancias y se restituyan las sumas retenidas por ese concepto desde la fecha en que comenzaron a retener hasta la actualidad aplicándose un interés según tasa activa del Banco de la Nación Argentina.
Proveer de conformidad
SERA JUSTICIA