PROMUEVE DEMANDA SUMARISIMA POR DAÑOS Y PERJUICIOS
Señor Juez:
, por derecho, DNI _, con domicilio real en la calle _, constituyendo domicilio legal en la calle _ y domicilio electrónico en _, con el patrocinio letrado de la Dra _ T°- F°_, me presento ante su S.S. y muy respetuosamente digo:
I.- OBJETO
Que vengo a interponer formal acción sumarísima por daños y perjuicios, contra la empresa de telefonía móvil , CUIT , con domicilio social en , en los términos del artículo 53 de la Ley de Defensa del Consumidor (Ley 24.240 ref. por ley 26.361 -en adelante LDC-), artículo 321 inciso 3° CPCCN y las previsiones del Código Civil y Comercial, en virtud de un contrato y/o relación de consumo, solicitando a tal efecto que S.S. dicte sentencia condenando a la demandada al pago de la suma de PESOS , o lo que más o menos resulte de las probanzas, sumándose a ello, sus intereses por mora hasta la fecha de su efectivo pago, costos y costas del presente proceso, en virtud de los siguientes términos:
II.- MEDIACION PREVIA
Previo al inicio de la presente acción, se cumplió con la celebración de la mediación prejudicial obligatoria ante la Mediadora , Hab. REGMED MJYDH N° _ con domicilio en la calle y domicilio electrónico _.
III.- HECHOS
Soy cliente de desde hace más de _ años con la línea de celular abono . Por lo tanto, me une con la demandada un contrato y/o relación basada en las normas de consumo (artículo 42 CN, artículo 3 LDC y 1092 CCyC).
Vengo a demandar a _ por haber incumplido con las obligaciones a su cargo como proveedor en torno a la obligación de seguridad, deber de información, falta de trato digno y su consecuente responsabilidad civil toda vez que procedió a registrar en su base de datos una línea telefónica prepaga a mi nombre número _ sin que la haya solicitado, registrado y utilizado.
A través de dicha línea telefónica se realizaron hechos delictivos en los que me vi involucrado penalmente.
En fecha _ fui citado a comparecer a declarar en carácter testimonial en una causa penal en trámite ante la Fiscalía Nacional en lo Criminal y Correccional N°_ donde se me interrogó sí era titular de _ líneas telefónicas, las cuales, declaré desconocer y aclaré que la única línea que uso es la _.
Luego de ello presenté un pedido de información en el ENACOM para que me informaran qué líneas telefónicas lucían a mi nombre, solicitando fecha de registro, tipo de línea, domicilio, a que compañía pertenecen, red de activación y zona de utilización, fecha de activación y si al día de la fecha seguían activas.
El ENACOM me informó que la consulta la debería realizar directamente ante la empresa prestadora de servicio.
En ese estado, procedí a remitir una Carta Documento con fecha _ a la empresa de telefonía móvil requiriendo me informe fehacientemente “1) la totalidad de las líneas telefónicas que lucen registradas a mi nombre; 2) los números de dichas líneas; 3) fecha de activación; 4) fecha de registración; 5) medio de registración; 6) domicilio denunciado para la registración; 7) si se encuentran activas al día de la fecha o en su caso en qué fecha han dejado de estarlo 8) y forma de envío de resumen de facturación…”.
Esta misiva jamás fue respondida por _. Mis intentos de acceder a mis datos personales registrados en la base de datos, como S.S. podrá observar ha sido por demás dificultoso, ni el ENACOM como la compañía _ me los brindó, siendo ésta su obligación.
Tiempo después vuelvo a ser citado, pero en calidad de indagado en la misma causa. En esa oportunidad, recién, logro tomar
conocimiento que se había contratado y registrado el servicio de una línea telefónica prepaga a mi nombre y de la cual, se había cometido un delito extorsivo.
Esto implicó que, al estar vinculados mis datos personales a dicha línea telefónica per se me viera involucrado en una investigación penal.
En el proceso penal exhaustivo llevado a cabo sobre mi persona y todo mi grupo familiar, quedaron acreditados dos extremos: a) que yo no tenía absolutamente nada que ver con el hecho delictivo y b) que _ no poseía ninguna prueba (documental, instrumental, grabación telefónica, etc) que pudiera acreditar mi identidad con la línea por la cual se cometieron los delitos y que ella misma “verificó y vinculó”.
Finalmente, el _ se dictó el sobreseimiento en dicha causa penal.
Es imperioso resaltar que lo que me ocurrió con _ no es un hecho aislado, producto de algún error o mal entendido, sino todo lo contrario, de una práctica normal y habitual y de una carencia de sus deberes de seguridad que tienen como proveedor a favor de los usuarios.
IV.- LEGITIMACION
ACTIVA: CONSUMIDOR/USUARIOS
El artículo 1092 del CCyC en concordancia con la LDC definen al consumidor como la persona humana o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.
Desde esta atalaya, soy usuario de la empresa _ por ser abonado del número _ desde aproximadamente _ años.
PASIVA PROVEEDOR
El artículo 1093 CCyC en concordancia con la ley 24.240 y sus modificatorios, definen al proveedor como la persona humana o jurídica que actúa profesional u ocasionalmente o como una empresa productora de bienes o prestadoras de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social.
La empresa que se demanda es proveedora del servicio de telefonía celular móvil cuya actividad es profesional.
Por lo expuesto, la empresa se encuentra alcanzada por el 1093 del CCyC y el artículo 2 de la LDC.
V.- COMPETENCIA
Para establecer en un caso concreto a que órgano judicial corresponde el conocimiento de un asunto, debe comenzarse por examinar si es de la competencia de la justicia federal o de la justicia ordinaria.
Surge de la presente demanda que el reclamo tiene directa relación con los derechos que me asisten en calidad de usuario/consumidor. De tal modo, las normas jurídicas que rigen la presente cuestión están dadas por la LDC y el Código Civil y Comercial de la Nación, recayendo el litigio de modo exclusivo sobre cuestiones relativas al contrato de consumo y/o relación de consumo sin que entren en juego normas de índole federales como por ejemplo, la Ley Nacional de Telecomunicaciones.
Si bien, es cierto que la empresa demandada se encuentra a cargo de la prestación del servicio de telefonía, corresponde sin embargo la competencia del fuero comercial ante supuestos regidos por las normas de derecho común, en tanto se reclamara un resarcimiento patrimonial derivado de un incumplimiento contractual en el marco de una relación de consumo, sin que se cuestionen leyes federales en sí mismas (CNCom., Sala F; “De Luca, Gastón c/ Telecom Personal SA y otro s/ Ordinario”, Fallo del 4/11/20. En igual sentido, la misma Sala en “Zaldivar Rosa Beatriz c/ Telefónica de Argentina S.A s/ Ordinario” del 17/12/13).
VI.- RESPOSANBILIDAD CIVIL. INCUMPLIMIENTOS
Es imprescindible aclarar que _ me generó daños al proceder con manifiesta ligereza otorgando una línea prepaga a nombre mío sin que yo la haya requerido y sin contar con prueba alguna que acreditara mi identidad como contratante del servicio.
En consecuencia, la conducta de _ debe ser ponderada con rigor dada su actividad profesional, que le impone el deber de obrar con mayor prudencia y pleno conocimiento de las cosas y conforme con el standard de responsabilidad agravada que el profesional titular de una empresa de alto nivel de especialización tiene frente al usuario, sujeto más débil de la relación, a quien no puede trasladársele el riesgo.
“La empresa de telefonía celular es responsable frente al cliente al no haber demostrado un obrar diligente al arbitrar los medios para evitar la estafa que sufrió la actora ni que herramientas disponía para constatar la identidad de la persona que contrató las líneas” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala F, “Nuñez, María Alejandra c/ AMX Argentina S.A: s/ Ordinario, sentencia de fecha 20/11/2020).
OBLIGACION DE SEGURIDAD
El art. 1725 CCyC establece que cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias. Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes.
El contenido de la obligación de seguridad en el marco de las relaciones de consumo supone, a manera de principio, incorporar al mercado productos y servicios seguros conforme a las exigencias normativas y a las expectativas legítimas del consumidor (HERNÁNDEZ, Carlos, “Las exigencias de seguridad en la relación de consumo”, La Ley, Suplemento especial, “Obligación de Seguridad”, Bs. As., 2005, p. 21 y ss.).
Dicha obligación de seguridad es de resultado, y se complementa en materia de responsabilidad, con lo previsto por el art. 40 de la LDC, el cual establece que, si el daño resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, la legitimación pasiva se amplía a todos los sujetos intervinientes en la cadena de producción y comercialización del producto o servicio.
Así las cosas, resulta claro que, a fin de posibilitar la tutela del consumidor y del usuario, el art. 40 de la LDC prescinde de la culpa como factor de atribución y establece una responsabilidad objetiva (cfr. PICASSO – VÁZQUEZ Ferreira, “Ley de Defensa del Consumidor Comentada y Anotada”, t. 1, ed. La Ley, Bs. As., año 2009, pág. 514)
Ahora bien, pasaré a explicar de qué manera la demandada ha incumplido con su deber de seguridad: la Resolución 8507/16 colocó en cabeza de la demandada “…nominar y validar las identidades de la totalidad de las líneas de telefonía móvil activas, sea la modalidad de contratación prepaga, pospaga o mixta, conforme con las pautas y en los plazos previstos en el Reglamento aprobado por el Artículo 1° de la presente Resolución” (artículo 4).
De esta manera, la reglamentación colocó en cabeza de la empresa aquí demandada, la obligación y la responsabilidad de desarrollar, operar y administrar los mecanismos para nominar y validar las identidades de la totalidad de las líneas móviles activas, sin importar la modalidad de contratación, y a su costo.
Pero de la prueba que se aportó y de la que se producirá, S.S. podrá observar que en realidad _ no tomó ninguna medida de acción para asegurar que el dato que estaba ingresando en su base de datos era veraz.
DEBER DE INFORMACIÓN
La LDC impone al proveedor un deber de información agravado, ya que “está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización” (art. 4, Ley 24.240) así como “toda otra circunstancia relevante para el contrato” (art. 1100, CCyC).
El deber de información constituye uno de los pilares sobre los que se asienta el régimen protectorio de la LDC, de raigambre constitucional, ya que el art. 42 de la Constitución Nacional da cuenta del derecho de los consumidores a una información adecuada y veraz (cfr. TEVEZ, Alejandra N., “El deber de advertencia en las relaciones de consumo”, La Ley del 5 de mayo de 2015).
El artículo 10 del Anexo de la Resolución 8507/16 señala: “Derecho a la información. Cualquier persona, sea esta humana o jurídica, podrá requerir a las PSCM el listado de líneas de telefonía móvil que éstas tengan registradas a su nombre y, en su caso, pedir la desvinculación de alguna de ellas”.
En este punto, es claro y notorio que la empresa demandada ha incumplido con el deber de información que pesa sobre ella, no respondiendo en ningún momento el requerimiento fehaciente formulado mediante la carta documento remitida-
TRATO DIGNO
El proveedor debe garantizar una directriz de trato adecuado al consumidor, como modo de evitar la utilización de prácticas comerciales que restrinjan o nieguen sus derechos.
De allí que la previsión del art. 8 “bis” de la LDC deba ser vista como una concreción del principio general de buena fe y como desarrollo de la exigencia del art. 42, Const. Nac. El proveedor está obligado no solamente a ajustarse a un concreto y exacto contenido normativo, sino además está constreñido a observar cierta conducta en todas las etapas del iter negocial, incluso finalizado el contrato o la relación de consumo y, no podrá vulnerar, en los hechos, aquellos sensibles intereses.
La falta de respuesta de la misiva solicitando la información respecto a mi persona y mis datos personales, no pueden dejar de configurar una falta de trato digno como usuario.
VII.- TIPO DE PROCEDIMIENTO SUMARÍSIMO
El Artículo 53 de la Ley de Defensa del Consumidor establece que: “En las causas iniciadas por ejercicio de los derechos establecidos en esta ley regirán las normas del proceso de conocimiento más abreviado que rijan en la jurisdicción del tribunal ordinario competente, a menos que a pedido de parte el Juez por resolución fundada y basado en la complejidad de la pretensión, considere necesario un trámite de conocimiento más adecuado”.
Como podrá observar S.S. la cuestión debatida en la presente demanda no merece un marco probatorio extenso, toda vez que con las pruebas aportadas y las pruebas eventualmente a producirse no ameritan apartarse del procedimiento sumarísimo.
VIII.- BENEFICIO DE JUSTICIA GRATUITA
El art. 53 de la LDC, establece expresamente: “Las actuaciones judiciales que se inicien de conformidad con la presente ley en razón de un derecho o interés individual gozarán del beneficio de justicia gratuita. La parte demandada podrá acreditar la solvencia del consumidor mediante incidente, en cuyo caso cesará el beneficio’’
El reciente fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial en la causa caratulada “Hambo, Débora Raquel c/ CMR Falabella S.A. s/ sumarísimo” (Expte. Nº 757/2018), resolvió que el ‘beneficio de justicia gratuita’ que dispone el artículo 53 de la ley N° 24.240, además de los gastos, sellados u otros cargos inherentes a la promoción de la demanda, exime al consumidor del pago de las costas del proceso si fuera condenado a satisfacerlas total o parcialmente.
IX.- RUBROS RECLAMADOS
DAÑO MORAL
El agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas; entre otras, la paz, la tranquilidad del espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad psíquica, los afectos familiares, etc.
El daño moral es aquel que afecta principalmente los derechos y atributos de la personalidad, de carácter extrapatrimonial, y su reparación tiene por objeto indemnizar el quebranto que supone la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor fundamental en la vida del hombre y que son:la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más sagrados afectos. También he señalado que quien sufre un perjuicio debe serle reparado no solamente por las pérdidas pecuniarias sino también por las restricciones llevadas a su bienestar, a sus conveniencias, por los disgustos, las agitaciones del espíritu que le han sido causadas. La persona, puede ser lesionada por lo que es y por lo que tiene. En lo que es: su cuerpo, su libertad, su honor y en lo que ella tiene en sus relaciones con el mundo exterior (von Ihering, Rudolph, “Ouvres Choisies”, París, 1893, T II, págs. 154, 155 y 179)” (CSJTuc., sentencia N° 348 bis, 27/3/2017, “Velárdez, Carlos Ramón c. Banco Patagonia S.A. s/ Sumarísimo”)
Corresponde admitir la indemnización del daño moral, pues, la sola posibilidad de que un tercero pueda utilizar la línea de otra persona como si fuera ella misma configuran una lesión per se, no sólo por las consecuencias negativas que pudieran resultar respecto de la intimidad, el honor, la imagen y la reputación de quien sufre esta usurpación de su ‘identidad virtual’, sino por la inseguridad, intranquilidad y angustia que genera estar expuesto a sufrir engaños, estafas u otros delitos digitales, cuya comisión es lamentablemente cada vez más usual en nuestros días; evidentemente, una perturbación semejante se proyecta a la vida social del perjudicado y afecta todos los ámbitos de su desarrollo personal (Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Tucumán, “Tejeda, Claudia c/ Telecom Personal SRL s/ Sumarísimo”, sentencia de fecha 30/12/2022).
DAÑO PSICOLOGICO
Todo daño inferido a la persona corresponde apreciarlo en lo que representa como alteración o afectación no sólo del cuerpo sino también del ámbito psíquico del individuo, con el consiguiente quebranto de la personalidad, de manera que importe también este un menoscabo a la salud, considerada en su aspecto integral y computándose también la incidencia o repercusión que todo ello en alguna medida puede aparejar sobre la vida de relación de aquél (CNCiv, eta Sala, in re: “Magliano, Laura Patricia y otros c/ Hospital Israelita y otros s/ ds. y ps., del 8/9/2015).
Es que, en rigor, el daño, en sentido jurídico, no se identifica con la lesión a un bien (las cosas, el cuerpo, la salud, etc.), sino, en todo caso, con la lesión a un interés lícito, patrimonial o extrapatrimonial, que produce consecuencias patrimoniales o extrapatrimoniales (Calvo Costa, Carlos A., Daño resarcible, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 97).
DAÑO PUNITIVO
El daño punitivo en nuestro derecho es una pena privada que consiste en determinar una suma de dinero suplementaria o independiente de la indemnización que le pueda corresponder a la víctima para reparar los daños sufridos, que tiene por finalidad castigar una grave inconducta del demandado, hacer desaparecer los beneficios obtenidos a través de ella -si los hubiera- y prevenir su reiteración en el futuro y de esa noción se extraen los propósitos que cumple el dispositivo del art. 52 bis LDC:
(i) la punición: Que quien cause un daño debe ser sancionado -y compelido, en consecuencia, a repararlo. Del relato de los hechos y de la prueba aportada se desprende que _ ocasionó un daño al actuar con TOTAL DESINTERÉS por mis derechos (datos personales).
(ii) la reparación: Tiene como presupuesto la idea de la reparación integral y plena del perjuicio causado (recogido ahora por el art. 1740 CCC); (iii) la prevención y la disuasión. El daño punitivo se agrega a cualquier otra indemnización que pudiera admitirse, siendo evidente que está estrechamente vinculada con la finalidad sancionatoria. Por ende al haber generado un daño la demandada debe repararlo.
(iii) La disuasión: consiste en la amenaza de la aplicación de una sanción que puede tener el efecto de precaver la reiteración de conductas consideradas disvaliosas.
Por este motivo S.S. deberá tener en cuenta la función disuasiva del daño punitivo y por ende aplicar una sanción ejemplar para que no se vuelva a reiterar la acción que me generó un daño.
Resulta procedente la aplicación del daño punitivo cuando no caben dudas que la conducta desplegada por la demandada merece ser castigada mediante la aplicación de la sanción prevista por el art. 52 bis , LDC.
Además, cómo se ha probado en los presentes actuados, este caso no resulta ser un hecho aislado sino mas bien una práctica normal y habitual de la demandada donde muchísimos usuarios se ven afectados, de los cuales, la gran mayoría por desconocimiento, miedo o falta de recursos no acciona judicialmente
X.- PRUEBA
DOCUMENTAL:
INFORMATIVA:
Para el supuesto caso que la demanda desconozca la autenticidad de la prueba documental aportado, solicito se libren los siguientes oficios:
ENACOM. Para que informe sobre la autenticidad del Expte N° _-APN-ASJ#ENACOM de fecha _/_/_ y para que informe y remita copia certificada de los pedidos de acceso a la información presentados por el Sr. durante el año 20_.
CORREO ARGENTINO: Para que se expida sobre la autenticidad de la Carta Documento CD _ de
fecha _/_/20_.
Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional N°_ Secretaría N°_, a fin de que se sirva remitir ad efectum vivendi et probandi copia certificada de las actuaciones DENUNCIADO: _ S/ Extorsión. Daminificado: _, Número de expediente _.
TESTIMONIAL: Se cite a declarar a las siguientes personas:
PERICIAL PSICOLÓGICA:
Solicito a S.S. se designe perito psicólogo único de oficio a los efectos de que me examine al actor e informe: a) si los hechos involucrados pueden haber sumergido al actor en un estado de zozobra emocional y afectiva que hayan sido capaces de revolucionar su vida y su cotidianeidad; b) si los mismos tienen la entidad suficiente para causar perturbación patológica de su personalidad y/o alterar su equilibrio básico que afecten su vida individual y de relación; c) detalle síntomas, inhibiciones, depresiones, bloqueos, etc, padecidos por la actora con motivo de los hechos relatados; e) sí padece de incapacidad psicológica producto de los hechos narrados y en su caso indique y detalle el grado de incapacidad y f) sí aconseja la realización de una terapia psicoanalítica y en caso afirmativa, indique el lapso de tiempo aproximado de duración de la misma, su frecuencia y el costo aproximado por sesión.
XI.- RESERVA CASO FEDERAL
Para el hipotético caso de que se rechace en todo o en parte la presente demanda, dejo planteado la reserva del caso federal previsto en el artículo 14 inciso 3° de la ley 48, por la eventual vulneración de las garantías sustentadas en los artículos 42 de la Constitución Nacional, y de los tratados internacionales de derechos humanos incorporados por el Artículos 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, y también la doctrina de las sentencias arbitrarias de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
XII.- PETITORIO
Por todo lo expuesto, solicito a S.S.:
1°) Se me tenga por presentado, por parte y por constituido el domicilio legal y electrónico.
2°) Se tenga por acompañada la prueba documental y por ofrecida la restante.
3°) Se corra traslado de la demanda instaurada.
4°) Se tenga presente el planteo de la reserva del Caso Federal.
5°) Se notifique a la mediadora a su domicilio electrónico.
6°) Se haga lugar a la demanda incoada en todas sus partes y se condene a la demandada al pago del capital, más intereses, costas y costos del presente proceso.
Proveer de conformidad
SERA JUSTICIA
Legislación relevante:
– Arts. 1092, 1740 y ccs del Código Civil y Comercial
– Ley 24240
– Resolución ENACOM 8507/16
Importante: Si no sos Abogado/a y necesitás asesoramiento jurídico por una situación específica, es fundamental consultar con un/a Abogado/a. Los contenidos aquí provistos son de carácter informativo y general, y pueden no estar actualizados o contener errores.