APELA. SOLICITA SE CONCEDA EL RECURSO CON EFECTO SUSPENSIVO. EXPRESA AGRAVIOS. SOLICITA SE DEJE SIN EFECTO MEDIDA CAUTELAR. RESERVA CASO FEDERAL
Señor Juez:
T° , F° , por la demandada , constituyendo domicilio procesal en y con domicilio electrónico , en los autos caratulados: “ c/ S/ MEDIDA CAUTELAR” (Expte. Nº), a V.S. me presento y respetuosamente digo:
I.- PERSONERÍA
Que tal como surge del poder judicial que acompaño, sobre cuya autenticidad y vigencia presto juramento de ley, soy apoderado con facultades suficientes de con domicilio en .
II.- OBJETO
Que siguiendo expresas instrucciones de mi mandante, vengo a interponer recurso de apelación directo contra la resolución de V.S. de fecha _//, notificada a esta parte en fecha //, en cuanto hace lugar a la medida cautelar solicitada y decreta reinstalar al actor en su puesto de trabajo en los horarios y zonas que tenía hasta el momento de la interrupción, y al pago de las retribuciones desde la interrupción hasta la efectiva reincorporación con más intereses.
III.- SOLICITA SE CONCEDA EL RECURSO CON EFECTOS SUSPENSIVOS
En primer lugar y por las especiales características del tema (presunción del art. 23 LCT sin un juicio bilateral de fondo y reinstalación del actor a una relación comercial aplicando el DNU 329/20) solicito se conceda el recurso planteado con efecto suspensivo; dado que el cumplimiento de la medida cautelar puede ocasionar perjuicios irreparables a mi mandante, tal como los hechos de transcendencia pública lo indican en cuanto al perjuicio que significa la cautelar otorgada al actor y su reingreso al establecimiento de mi mandante cuando en momento alguno hubo una relación laboral entre el actor y mi representada y cuando se está prejuzgando y anticipando una sentencia definitiva sobre el fondo del asunto como se desarrollará (art. 498 inc. 6 “in fine” del C.P.C.C).
De la decisión adoptada surge no solo perjuicio que causa a mi representada el cumplimiento de la medida cautelar y que justifican se otorguen efectos suspensivos al recurso, sino que queda manifiesto el prejuzgamiento con dictado, ello en virtud de que con el reingreso decidido está dando por cierto que:
➢ se trata de una relación laboral regida por la LCT;
➢ que el accionante es un empleado;
➢ que lo que ocurrió fue un despido;
➢que el “despido” es nulo en virtud de una normativa que en estas instancias no se puede presumir que se aplica;
➢ para anular el despido tiene que asumir que se trata de un contrato de trabajo;
Así, se aplican normas de tenor laboral a una relación que fue netamente de corte y naturaleza comercial por lo que la arbitrariedad de la sentencia interlocutoria que es evidente y manifiesta, por lo que debería ser motivo suficiente para otorgar el recurso con efecto suspensivo.
En efecto, la sentencia adelantó el resultado a favor de las pretensiones del actor y modificó una situación jurídica al considerar que se ha violado el decreto 329/20 prorrogado por sucesivos decretos del PEN que dispone la prohibición temporal de los despidos sin causa, siendo que el actor argumentó una negativa de tareas, invocando una relación laboral encubierta ya que fue contratado por mi mandante mediante un contrato de locación de servicios. Al ser otorgada la medida el sentenciante le ha dado al actor el carácter de empleado modificando la naturaleza jurídica de la relación.
En efecto, observe V.S que, más que una medida cautelar, la resolución cuestionada pareciera una sentencia innovativa, ya que causa efectos definitivos que no podrán ser revertidos y, por lo tanto, más que la cautela de un derecho lo está constituyendo.
Tal como se desarrollará a lo largo del presente, debemos dejar en claro en primer lugar que, el actor no fue empleado en relación de dependencia de mi mandante y en segundo lugar, no fue despedido sin causa en los términos del art. 245 de la LCT.
El actor fue contratado en el marco de un vínculo comercial a través de un contrato de locación de servicios y muy por el contrario a lo que sostiene, finaliza su contrato comercial con mi mandante, lo que no se encuentra vedado ni prohibido por la normativa vigente actual . Con esta información (inexistencia de vínculo laboral alguno y fin de la relación comercial conforme al contrato de locación de servicios firmado) seguramente V.S. entenderá que se ha cometido un error y que se debe reparar por lo menos concediendo el recurso con efecto suspensivo.
Surge la verosimilitud de los perjuicios que podría causar el cumplimiento de la medida cautelar y que justifican se otorgue efectos suspensivos al recurso hasta tanto la cuestión sea resuelta por el Superior, ya que de hacerlo ahora, se estaría consolidando un supuesto derecho en cabeza del actor que no le corresponde, y que antes no tenía, ya que no hubo una relación laboral entre el actor y mi mandante (o por lo menos en el hipotético caso de haberlo se tendría que haber resuelto con una sentencia de fondo y no en una cautelar), y el fin del vínculo se dio por motivos comerciales en los términos del contrato de locación de servicios suscripto por ambas partes.
En definitiva, no podemos dejar de calificar la resolución que se apela como grave y arbitraria, ya que no se ha violado decreto alguno y menos aún el 329/20 que es la única norma en la cual se funda la resolución que se apela.
Por ello y por lo delicado de la situación, mi parte considera que el efecto de la apelación debe ser otorgado con efecto suspensivo.
Como se puede ver, por más que se la denomine medida cautelar se trata de una verdadera sentencia definitiva que hacer nacer un derecho donde no lo había.
IV.- PERJUICIO CONCRETO QUE PROVOCA LA MEDIDA DISPUESTA. EXPRESA AGRAVIOS:
I.- En primer lugar, cabe mencionar que lo que la sentencia llama medida cautelar en realidad se trata de una verdadera medida autosatisfactiva, dado que altera el estado de hecho o derecho existente al tiempo de su dictado, y asimismo configura u n adelanto de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa.
En efecto no se le puede dar a las medidas autosatisfactivas el carácter de medidas cautelares porque no lo son. La primea diferencia fundamental es que las medidas cautelares tienen un carácter instrumental, esto es que la mismas deben vincularse a un proceso principal, al cual garantizan su resultado (Piero Calamandrei, Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, El Foro, Bs. As., 1997, pag. 44 y ss).
En efecto, las medidas cautelares nunca constituyen un fin por sí mismas, sino que están ineludiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva, de la cual aseguran preventivamente su resultado práctico.
Por tal motivo, el CPCC, en su art. 207. dispone que “se producirá la caducidad de pleno derecho de las medidas cautelares que se hubieran ordenado y hecho efectivas antes del proceso, si tratándose de obligación exigible no se interpusiese la demanda dentro de los diez días siguientes al de su traba”.
Por el contrario, en las medidas autosatisfactivas, que no se encuentran previstas en la normativa vigente, se agota su objeto con el mero dictado de la misma, sin necesidad de la promoción de una demanda ulterior o simultánea, lo que demuestra que no pueden ser pedidas en el marco de un proceso de conocimiento.
En conclusión, mi parte se ve agraviada por los siguientes hechos:
– nos encontramos ante una situación ambigua que permite el dictado de una medida como la del //, que no cumple los requisitos ni para ser una medida cautelar, ni para ser medida autosatisfactiva;
– de tal forma no se ha exigido el grado de certeza de derecho tal (no lo puede haber por simples manifestaciones unilaterales sin escuchar a mi parte) para dictar una medida autosatisfactiva y, adicionalmente, la existencia de un proceso de conocimiento en el marco del cual se dicha la medida resulta incompatible con la misma;
– finalmente, debo reiterar que al haber sido dictada inaudita parte debió de haberse exigido contracautela aún en el caso de una medida autosatisfactiva, ya que es obligatoria (art 199 del CPCC) en el caso de una medida cautelar.
En este sentido, resulta imprescindible que, como norma general, quien solicita una medida de la naturaleza de la que nos ocupa debe garantizar los daños que originará si la pide sin derecho. Al respecto “se ha puntualizado que la contracautela no se presta a las resultas del juicio sino de la medida cautelar, por lo cual tiene que limitarse a cubrir la responsabilidad por los daños y perjuicios que de ella se sigan. La contracautela, que se funda en el principio de igualdad, reemplaza, en cierta medida, a la bilateralidad o controversia, pues significa que la cautela debe ser doble, asegurando al actor un derecho aún no actuado, y al demandado la efectividad del resarcimiento de los daños, si aquel derecho no existiera o no llegara a actualizarse.” (Fenochietto – Arazi, op.cit. pág. 666).
El derecho judicial, al respecto ha establecido: “Tratándose de una medida cautelar susceptible de ocasionar un perjuicio y no dándose los supuestos que contempla el art. 200 del código procesal, corresponde que la misma sea decretada bajo caución real o personal y no meramente juratoria a fin de que queden debidamente garantizados los presuntos derechos de la contraparte.” (CNCiv., Sala A, Junio 5 1979, Kaplan, Berta c. Barokas, Alberto c.) (CNCiv., Sala A, septiembre 13 1979, Defilippis, Alejandro c. Castro Moure, Guillermo y otra); (ídem, Septiembre 28 1979, Sellar és, Cecilia c. C. A. Oyó, S. R. L.) (CNCiv.,Sala A, octubre 5 1982, Cash -Flow, S. A. C.) (CNCom., Sala C, Abril 29 1985). ED, 115-430.
II.- Como segunda cuestión, aún en el caso de considerarse que la medida recurrida tiene simple carácter cautelar, observe V.S que mas que una medida que garantice un futuro derecho que pudiera ser reconocido en la sentencia definitiva, la resolución cuestionada causa efectos definitivos que no podrán ser revertidos y, por lo tanto, más que cautela de un derecho lo está constituyendo.
En tal sentido adviértase que mi mandante ha sido obligado a:
1) reincorporar al actor, como si se tratara de un empleado en una relación laboral, cuando se trata de una locación de servicio suscripta a través de un contrato firmado por ambas partes; 2)obligado al pago de “retribuciones caídas” con más sus intereses, cuando éste no generaba salarios ni retribuciones sino que percibía honorarios según los servicios que efectivamente prestaba.
Como se puede ver, por más que se la denomine medida cautelar se trata de una verdadera sentencia definitiva que crea una relación laboral, donde existía un contrato de locación de servicios firmado, cuyos efectos no podrán ser borrados o dejados sin efectos en forma retroactiva en el caso que finalmente se rechazara la demanda.
En efecto, no es una medida cautelar dado que dispone un acto (la reinstalación) no resguarda derechos, sino que los otorga. Asimismo, cabe señalar que no se cumplen los requisitos para la disposición de la medida cautelar ya que:
a) No se ha invocado fundamento alguno que sostenga la posibilidad de que el derecho del actor se pueda tornar ilusorio.
¿Cómo se podría tornar ilusorio el eventual derecho del actor a ser reincorporado cuando nunca lo tuvo? Aún en el caso de que la empresa quebrara o se cerrara, en ese mismo caso su situación no variaría a pesar de que se hubiera ordenado su reincorporación con anterioridad. Por el contrario, una verdadera medida cautelar lo que hubiera ordenado es que se guardara el lugar al actor mientras se sustanciaba la causa y obtenía una sentencia firme. Ello es una cautela, pero no la reinstalación que causa efectos definitivos.
b) Tampoco existe una situación de urgencia.
c) Tampoco se ha acreditado la verosimilitud del derecho. En efecto la falta de cumplimiento de este requisito es flagrante. La sentencia resuelve cuestiones jurídicas de fondo, que deben sustanciarse y no permiten sostener que exista ni siquiera una presunción de verosimilitud de derecho. La cuestión de cuestión de una supuesta irregularidad en la contratación y la aplicación de la normativa laboral como si se tratara de una relación de dependencia a una locación de servicios como es el caso de autos no puede resolverse con una medida cautelar. Mi mandante es una empresa que se dedica a realizar la prestación de servicios de recogida y entrega a domicilio de distintos productos. No podemos dejar de mencionar que el trabajo de reparto a través de plataformas constituye una nueva forma de organización productiva y posee características distintivas y novedosas respecto de las relaciones tradicionales. No solo la unidad técnica de producción tal como la define la LCT es reemplazada por una tecnología digital, sino que el vínculo entre las empresas y los repartidores tampoco sería, en todos los casos, asimilable a la típica relación laboral empleador-trabajador.
Se trata de una aplicación o “APP” intermediadora entre quien demanda un servicio y quien lo ofrece. Esta “aplicación” propone trabajos a quienes ofrecen servicio en forma independiente, a través de una gestión algorítmica en base a la información recolectada, basadas en el área geográfica del servicio requerido. Esta gestión algorítmica optimiza la eficiencia en términos de tiempo para quien ofrece el servicio o mercadería, quien la demanda y quien realiza el reparto o transporta la mercadería.
En este sentido, la empresa contrata los servicios de reparto para que recoja los productos vendidos por los establecimientos comerciales y los entregue a los usuarios que los hayan adquirido a través de la aplicación. Para cumplir con este servicio, arrienda los servicios de prestadores independientes, dentro de los cuales se encontraba el actor. Es así que, como quedará demostrado, el actor firmó un contrato de locación de servicios, a través del cual se obligó a prestar los servicios de transporte y distribución de productos a usando un vehículo de su propiedad, con su estructura propia y con su riesgo empresario, al igual que el resto de los repartidores independientes. Es decir, ofrece a los establecimientos comerciales, el servicio de marketplace para promocionar sus productos en la aplicación, y además, el servicio de logística – el cual lo arrienda a , y a su vez , arrienda este servicio de repartidores independientes. En este contexto, los repartidores mediante la utilización de una bicicleta o una moto, retiran el pedido del restaurante o comercio elegido por el consumidor y lo llevan al domicilio final. La autonomía del repartidor queda fuera de toda duda, ya que tiene control total sobre la forma y horarios en que desea proporcionar el servicio, está libre de todo control y dirección, utiliza herramientas de trabajo propias (vehículo, teléfono, etc.); sus contratos establecen expresamente que el servicio no es dependiente; y está exenta de cualquier poder disciplinario. La relación comercial que se plasma con los repartidores como el aquí actor, se refleja justamente en el contrato de locación de servicios de acuerdo al Código Civil y Comercial de la Nación lo que hace inaplicable al caso la existencia de una relación laboral como se pretende y en su caso debiera haber sido resuelta en una sentencia de fondo y no en una cautelar. En consecuencia, aplicar sin las la LCT constituye no solo un error sino un absoluto prejuzgamiento, resultando una modalidad contractual especial que no puede ser satisfecha con una sentencia de las características de la presente acción. Ahora, en forma sorpresiva; mi representada es notificada de una infundada resolución, en la cual se pretende ilegítimamente que se reinstale al actor en su puesto de trabajo (cuando el actor no tuvo un puesto de trabajo ya que no hubo relación laboral) fundado únicamente en el D.N.U. 329/2020 el cual aplica a relaciones laborales y no comerciales.
La resolución que se ataca otorga de por sí el carácter de relación laboral al contrato de locación de servicios de autos ya que la asimila a una relación irregular aplicando la presunción del art 23. Hasta el mismo actor reconoce en su pedido de cautelar que el vínculo no fue laboral, sino que fue por un contrato de locación de servicios (aunque lo impugna), por lo que es claro que antes de otorgar una cautelar por violación de un DNU que establece la prohibición de despidos sin causa debió identificarse, justificarse y realizar el encuadre jurídico para establecer si el DNU 329/20 es aplicable al caso o no, ya que de mediar una relación comercial, no podría ser aplicable el DNU en cuestión y menos aún por una cautelar.
En conclusión, podemos afirmar que se ha vulnerado gravemente el derecho de defensa en juicio de mi mandante por cuanto:
1.- El juez ha aplicado un decreto que prohíbe temporalmente los despidos sin causa en los términos del art. 245 LCT a una relación que se mantuvo netamente en términos comerciales mediante un contrato de locación de servicios.
2.- El juez aplica un decreto establecido para las relaciones laborales a una relación comercial.
3.- El juez soslaya la realidad de la vinculación y decreta arbitrariamente una relación laboral sin un proceso bilateral y una sentencia de fondo que así lo establezca.
4.- El juez decreta en su resolución cautelar “reincorporar a su puesto, pagándole las retribuciones caídas, con mas los intereses establecidos” cuando el actor no “tuvo un puesto de trabajo”, no devengó “retribuciones”.
5.- Arbitrariamente se priva a mi mandante de probar e invocar la relación comercial habida entre las partes en un proceso bilateral y de fondo, estableciendo ya en la medida cautelar, prejuzgando en forma anticipada, que hubo una relación laboral entre el actor y mi mandante, que hubo un puesto de trabajo, que había débito laboral y que se devengaron salarios, lo que no puede ser dictado en una medida cautelar inaudita parte, generando un escándalo jurídico mayúsculo.
6.- Las garantías constitucionales de defensa en juicio, propiedad y debido proceso han sido gravemente y arbitrariamente alteradas con la resolución en crisis y que se encomienda a la Alzada la corrección de la misma, por cuanto de lo contrario, se estaría convalidando un atropello jurídico y argumentación errónea, sorteando los debidos pasos procesales en una arbitrariedad manifiesta, declarando y decretando una relación laboral entre el actor y mi mandante cuando no es lo que se evidencia ni lo que ocurrió en la realidad, por lo menos hasta que luego de un proceso de conocimiento con bilateralidad se determine en una sentencia definitiva.
7.- Los defectos legales identificados en la resolución en crisis, se traducen en una violación de la garantía del debido proceso y defensa en juicio, tutelados en el artículo 18 de la Constitución Nacional (Fallos: 311:148; 317:1133; 320:193; 325:3360; 327:2649; 330:3055; 337:1361). . En definitiva, no podemos dejar de calificar la medida cautelar otorgada por el a quo como de “escándalo jurídico” y que afecta y atropella seria, grave y arbitrariamente derechos constitucionales de mi mandante como de defensa en juicio, debido proceso y derecho a la propiedad, por lo que no sólo se evidencia una cuestión federal palpable y manifiesta sino que será deber de la Alzada de encauzar ésta arbitraria decisión. Por ello se debe revocar la cautelar otorgada con costas al actor.
V.- MEDIDAS CAUTELARES QUE SE CONFUNDEN CON LA PRETENSIÓN DEL FONDO DEL ASUNTO. PREJUZGAMIENTO. ANTICIPO DE SENTENCIA. JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA APLICABLE:
Como adelantamos, en la presente sentencia interlocutoria que se recurre, consideramos que se está prejuzgando y anticipando una sentencia de fondo, otorgando una medida cautelar cuyo objeto se confunde con la petición de fondo, cual es el reconocimiento de un vínculo laboral entre el actor y mi mandante pretendiendo aplicar la presunción del art. 23 LCT y en consecuencia, aplicar normas de tenor y corte laboral, cuando la relación fue de tenor comercial conforme contrato de locación de servicios del Código Civil y Comercial de la Nación firmado por el actor y reconocido por dicha parte.
Con fecha 19/07/19 la Sala IX dicta una sentencia interlocutoria revocando la medida cautelar otorgada en primera instancia, en un fallo no sólo plenamente aplicable al caso de autos por sus aristas semejantes y hasta en algunos aspectos idénticos, sino que tiene como parte a una empresa del mismo rubro que mi mandante y en un caso análogo al presente: “En ese contexto y en el actual estado del trámite, es claro que esta Sala se encuentra imposibilitada de calificar el vínculo entre las partes, porque ello implicaría anticipar el criterio con el que solamente corresponde resolver cuando el expediente pueda volver al Tribunal para dictar una sentencia definitiva que establezca en toda su extensión los derechos de las partes. Dada esa imposibilidad de calificar el vínculo, no cabe otra solución – se reitera, en este momento del trámite del expediente- que dejar provisoriamente sin efecto la medida dictada en primera instancia. Esta decisión es provisoria, precisamente, porque –como toda medida cautelar- su procedencia y/o mantenimiento queda sujeta al desenvolvimiento actual y posterior del expediente a partir de los planteos que puedan efectuar las partes, adecuándose –de ahora en más procesalmente a la secuencia de los hechos que vayan sucediendo y al más completo resguardo de los derechos que intentan hacer valer ante el sistema judicial. 3°) Que en el caso en examen, según el contenido del escrito inicial agregado a fs. 7/35, la parte actora planteó una medida que, necesariamente, por sus características y fundamento jurídico, no puede aceptarse en este momento sin calificar la relación entre esa parte y la que resultaría demandada en el proceso judicial en el que correspondería determinar con mayor amplitud (no solamente con carácter cautelar y por lo tanto provisorio) la calificación del vínculo y el alcance de sus derechos y deberes recíprocos. Y si la Sala procediera en este momento a calificar el vínculo quedaría, por lo tanto, inhibida de seguir entendiendo en la natural secuencia del proceso posterior, el cual –tras el despliegue de todas las pretensiones que el sistema pone al alcance de las partes debe concluir con una sentencia definitiva que determine los derechos con toda su extensión. Ello no desconoce la importancia y urgencia de los derechos invocados hasta ahora; por el contrario, procura que a partir de lo aquí resuelto puedan encauzarse debidamente las pretensiones de las partes para su adecuado debate y decisión judicial plena. 4°) Que, por lo tanto, y sin efectuar a esta altura ningún tipo de calificación jurídica sobre la naturaleza del vínculo entre las partes, ni sobre la condición gremial de los actores y sus eventuales alcances en relación con el mantenimiento del vínculo, es decir, sin que ello implique en modo alguno pronunciarse sobre la cuestión de fondo en este momento –dada la limitación que impone al Tribunal el fundamento mismo en el que se apoya la pretensión cautelar de los actores-, se deja sin efecto por prematura y con carácter provisorio la medida cautelar pedida y todos los actos que se produjeron como consecuencia del dictado de esa medida. 5°) Que, por lo demás, es oportuno señalar con relación a la admisión de innovaciones cautelares, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sentado una tesis muy restrictiva respecto del adelanto precautorio de lo que 20 sólo podría llegar a decidirse en un juicio contencioso bilateral, considerando a “la medida cautelar innovativa como una decisión excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente en el tiempo de su dictado, y que por configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, resulta justificada una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión” (Fallos 320:1633 y sus citas). En tal sentido, cabe señalar que las denominadas medidas “autosatisfactivas” exigen que la verosimilitud del derecho se presente con toda intensidad y, dada la particularidad del presente caso, el Tribunal considera que no puede juzgarse afirmativamente la existencia de verosimilitud del derecho, sin expedirse sobre el fondo del asunto, esto es, sobre la calificación específica del vínculo entre las partes –cuestión que se encuentra controvertida en autos-, lo cual excede el marco de la medida en los términos en los que fue solicitada (en el mismo sentido se expidió la Sala III de esta Excma. CNAT, en un caso de aristas similares: “Fierro María Belén c. Rappi Arg. S.A. s. Medida Cautelar”, SI del 18/12/18). 6°) Que, por todo ello, no se aprecian reunidas en este momento las condiciones exigidas en el art. 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, por lo que cabe hacer lugar al recurso interpuesto, revocar la resolución de fs. 350/354 y desestimar, con los alcances indicados y en esta etapa procesal, la pretensión cautelar tal como ha sido articulada en el inicio, sin que la presente decisión cause estado…. Por lo expuesto, oído el Sr. Fiscal General Interino ante esta Cámara, el Tribunal RESUELVE: 1) Revocar la resolución de fs. 350/354 y, en su mérito, dejar sin efecto con carácter provisorio la medida cautelar pedida y todos los actos consecuentes con el dictado de esa medida, según los términos precedentemente expuestos; 2) Costas de ambas instancias en el orden causado. Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.” Causa N°: 46618/2018 – ROJAS LUIS, ROGER MIGUEL Y OTROS c/ RAPPI ARG S.A.S s/MEDIDA CAUTELAR Sala IX CNAT Sentencia del 19/07/19.
Inclusive la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Laurenzano, Juan Manuel c/Unión Platense SRL s/Amparo del 04/06/20 estableció un freno a la reincorporación de un trabajador como medida cautelar mientras se sustancie la cuestión de fondo en el juicio de conocimiento. La Corte en éste caso determino que se debe revocar la medida cautelar que había ordenado el reintegro del trabajador, que fue despedido en los términos del artículo 242 de la Ley de Contrato de Trabajo y que adujo haber sido despedido por razones gremiales, habida cuenta que la instancia anterior desestimó el recurso local sin considerar lo expuesto por la empresa recurrente, que introdujo planteos serios acerca de la existencia de un perjuicio de imposible reparación ulterior. Asimismo, el a quo tampoco consideró que, según la doctrina de la Corte, el hecho de que la medida precautoria anticipe la solución de fondo ordenando la reinstalación del trabajador, puede ocasionar agravios de difícil o imposible reparación ulterior que justifican considerar que la decisión es equiparable a definitiva. La Sala X CNAT también se ha expedido al respecto sentenciando que: “En el caso, apela en subsidio uno de los codemandadados la resolución de grado que admitió la medida cautelar solicitada por el actor, ordenanándose al recurrente a que proceda a reinstalar al reclamante en su puesto de trabajo mientras se extienda la prohibición de extinguir los vínculos laborales establecida mediante el DNU 329/2020, extendida por el DNU 487/2020 y sus eventuales prórrogas. La decisión receptó la pretensión del actor quien invocó el D.N.U. 329/2020 y alegó haber sido despedido durante el período de prueba contemplado en el art. 92 bis LCT. El citado instituto constituye un tiempo establecido en el sistema jurídico laboral por el legislador, que debe transcurrir para hacerse efectiva la indeterminación del plazo del vínculo. Se trata de un espacio temporal destinado a satisfacer las expectativas que las partes han puesto en su relación y así acceder el trabajador al estándar total de protección que el ordenamiento ha fijado para el empleo privado. Asimismo, el D.N.U. 329/2020, prorrogado por su similar 487/2020, resulta taxativo en su texto al prohibir los despidos sin justa causa y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor, sin incluir expresamente otros supuestos legales, tanto extintivos como de condición temporal (art. 2). En este marco, donde no se observa la evidencia palmaria de la verosimilitud del derecho que se enarbola, la medida autosatisfactiva dictada se ha sustraído al debate pleno que eventualmente pudiera darse sobre el tema, anticipándose el resultado con una aptitud de clausura. Por otro lado, conforme lo ha dicho el Máximo Tribunal, el carácter alimentario de la remuneración mensual, esgrimido por la parte peticionante no basta para obviar el tratamiento de otras facetas que resultan determinantes para la consideración de una medida de carácter innovativa (CSJN, doct. Fallos 316:1833), tal como acontece en el caso. En razón de ello es que tampoco se patentiza el requisito de peligro en la demora. Corresponde dejar sin efecto la resolución de origen recurrida.” Sala X, Expte. N° 10819/2020 Sent. Int del 16/06/2020 “Salazar, Jesús Gabriel c/25 HORAS SA y otro s/medida cautelar”. (Corach-Ambesi)
VI.- CARACTERÍSTICAS DEL VÍNCULO ENTRE EL ACTOR Y MI MANDANTE. INEXISTENCIA DE RELACIÓN LABORAL. INAPLICABILIDAD DEL DNU 329/20:
Debemos indicar y reiterar que como adelantáramos, el accionante jamás se desempeñó en relación de dependencia con mi mandante, sino que estuvo vinculado a la misma mediante un contrato de locación de servicios celebrado el día // (acompañado al presente en carácter de prueba instrumental). Por ello, nos explayaremos a continuación sobre las características del vínculo con el actor y la característica de la actividad de mi mandante.
VI.1) Sobre la actividad de demandada y la denominada “economía colaborativa”: Una de las transformaciones más importantes de los últimos años en el mundo del trabajo, es la aparición de plataformas digitales que intermedian entre las personas que ofrecen productos y aquellas que los adquieren. Como se verá más adelante, la autonomía del repartidor en ésta operativa queda fuera de toda duda, ya que tiene control total sobre la forma y horarios en que desea proporcionar el servicio, está libre de todo control y dirección, utiliza herramientas de trabajo propias (vehículo, teléfono, etc.); sus contratos establecen expresamente que el servicio no es dependiente; y se verifica ausencia de cualquier poder disciplinario. Las características o naturaleza del vínculo entre actor y demandada, se ven reflejadas en el propio contrato de locación de servicios y la realidad misma. El actor se compromete a prestar un servicio de transporte de una mercadería, en el marco de un contrato novedoso, a través de una vinculación tecnológica y con características distintivas que la hacen surgir como una nueva modalidad contractual de clara naturaleza independiente. Este tipo de relación se ha enmarcado en lo que la doctrina internacional ha denominado “economía colaborativa” o “compartida”, que se define como aquella “construida sobre redes de distribución que conecta individuos y comunidades de manera descentralizada en oposición a las instituciones económicas asentadas, transformando cómo producimos, consumimos, nos financiamos y aprendemos” (BOTSMAN, Rachel – ROGERS, Roo, “What’s mine is yours: The rise of Collaborative Consumption”, Editorial Harper Business, 2010, citada por Paula Gnecco, DT2019, Cita Online: AR/DOC/3016/2019).
Las relaciones están reguladas por los acuerdos entre particulares. Las plataformas vinculan a las empresas o particulares que requieren la realización de un servicio que puede ser ejecutado directamente a través de la red con oferentes o prestadores de servicios independientes, que están dispuestos a ejecutar dichos servicios. En el marco descripto, el prestador de servicios actúa de una forma totalmente independiente. Quienes realizan el transporte son prestadores de servicios independientes, contratistas o micro-emprendedores que no presentan características de trabajadores subordinados.
Como se verá, existe una autonomía funcional del prestador de servicios. En este sentido, a continuación se señalan notas que denotan con claridad la inexistencia de dependencia laboral en el vínculo con los repartidores, y por lo tanto en el vínculo que el actor tuvo con :
• El vehículo que utiliza el repartidor, es de su propiedad y le corresponde su mantenimiento, seguros, patentes, etc.; establecido así en el contrato de locación de servicios;
• El gasto de combustible (eventualmente para las motos) del vehículo también está a cargo del prestador del servicio;
• Su prestación la realiza fuera del establecimiento de la demandada;
• No tiene controles de tiempo; Dispositivo móvil y plan de datos están a cargo del repartidor;
• El repartidor está registrado como monotributista ante la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP);
• El repartidor no necesariamente realiza esta actividad como su actividad principal (puede tener otra actividad ya sea dependiente o no, incluso estar vinculado a empresas competidoras, etc.);
• El repartidor tiene libertad para prestar servicios o no cuando le convenga de no tomar o rechazar pedidos;
• No existe un mínimo de repartos ni regularidad; tampoco se paga eventual tiempo a disposición, ya que nunca permanece a disposición;
• No hay obligación de exclusividad (el repartidor puede simultáneamente contratar con otras competidoras
• El prestador de servicios tiene la libertad de elegir su tiempo y los días en los que brinda el servicio.
• El proveedor del servicio es quien determina la cantidad de tiempo y días en que se encuentra disponible para prestar el servicio;
• No existen exigencias de un mínimo de tiempo a disposición de la aplicación;
• Hay ausencia de órdenes directas acerca de cómo debe prestarse el servicio, más allá de “sugerencias” contenidas en pautas de servicio;
• Hay una imposibilidad de control directo sobre la forma en que se presta el servicio;
• Responde civilmente ante terceros;
Las características descriptas desvirtúan cualquier tipo de presunción que se pueda pretender en lo referente al art. 23 de la LCT.
Entre el actor y mi mandante, y a riesgo de resultar reiterativo, jamás existieron connotaciones de subordinación jurídica, técnica y/o económica. “La dependencia es factor fundamental para determinar si existe contrato o relación de trabajo” (CNAT, Sala IV, 28/9/77, TySS 1978-183). “La subordinación es elemento tipificante de todo contrato de trabajo y es requisito ineludible para encuadrar la situación de un trabajador en el orden contractual laboral” (CNAT, Sala IV, 15/5/74, TySS 1973/4-565). Con lo dicho queda demostrada la naturaleza y modalidad de la relación y se ve claro que el actor jamás tuvo relación de dependencia con mi mandante, pues en la misma no se han dado ningunos de los tipos que la configuran, ni económica, ni técnica ni jurídicamente. Cabe manifestar asimismo que la facturación del actor estaba atada a las cantidades de pedidos efectuados, ecuación que variaba generalmente de mes a mes tal como lo demuestra las sumas facturadas por el actor para . Es de importancia resaltar que el actor jamás efectuó reclamo alguno acerca de la supuesta naturaleza laboral de las “tareas”, ni la supuesta naturaleza salarial del pago de los honorarios de las mismas, ni reclamó por pago en vacaciones o salarios por tal motivo, todo lo cual constituye una presunción en su contra, máxime tratándose de un profesional del derecho y de la locución.
Para mayor abundamiento, la misma Corte Suprema de Justicia ha sostenido que deben analizarse en profundidad y en forma especial las características de las relaciones entre las partes, y no aplicar automáticamente la presunción de la existencia de relación laboral: “La inscripción previsional como trabajador autónomo, si bien en principio no es por si misma excluyente de una relación de dependencia, adquiere otra significación atendiendo a las características de la tarea desarrollada como administrador del establecimiento propiedad de la demandada. Dicha circunstancia debe ser apreciada en conjunto con otros elementos de juicio que, en el contexto de la relación existente entre las partes, adquieren especial relevancia para la correcta solución del caso (Fallos 312: 1831), tales como la escasa frecuencia con que la actora concurría a efectuar sus tareas –una vez por semana- y el hecho de que no prestara servicios en forma exclusiva para la demandada, siendo que también había adoptado con otros clientes, idéntica modalidad remuneratoria” (CSJN, sentencia A28.34, del 30/06/99, Alonso, Jorge C/Rumdi S.A. S/despido).
VII.- LA SENTENCIA INTERLOCUTORIA RECURRIDA Y SU ARBITRARIEDAD
El agravio causado a mi parte mediante la resolución que se recurre, por su magnitud y por las circunstancias de hecho conforme fuera expuesto a lo largo del presente, resulta irreparable ya que ordena la reposición del actor en su lugar y condiciones de trabajo, sin que se encuentre suficientemente demostrado, con el rigor que es necesario en estos casos. Más aún cuando ni siquiera se permitió a esta parte ejercer su derecho de defensa la que como hemos visto resulta harto necesaria, a la luz de los propios argumentos de la actora. En definitiva, como quedará acreditado a lo largo del presente, en el caso de autos, no se cumplen ni mínimamente, los requisitos de verosimilitud del derecho y peligro en la demora, necesarios para determinar procedencia de la medida cautelar. Paralelamente al incumplimiento de los requisitos del art. 230 del CPCCN, la medida cautelar recurrida, tampoco tiene sustento en derecho, toda vez que parte de una presunción errónea sobre la supuesta condición de la actora convirtiendo en regla lo que debe ser una excepción. El único fundamento para tener por acreditada la discriminación o por lo menos, la verosimilitud del derecho para hacer lugar a la medida cautelar. Sin dudas, la situación exigía un examen de mayor rigor que el efectuado en la sentencia, o una posibilidad de defensa del demandado. Más aún cuando la medida a adoptar genera un grave menoscabo a derechos y garantías constitucionales de una de las partes del proceso. El dictado de una medida cautelar como la que se recurre, requiere una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión, sin perjuicio de que en el caso de autos, ha sido la parte peticionante quien, abusando de la falta de participación de mi mandante en la tramitación de la medida cautelar, ha tergiversado la realidad de los hechos para su propio beneficio, como por ejemplo haber omitido que el actor se encontraba vinculado a mi mandante por un contrato comercial y no laboral. También reitero que no se advierte que se cumpla suficientemente con el requisito de “peligro en la demora”, toda vez que no se verifica la concurrencia de una situación de urgencia requerida al efecto, un interés cierto y manifiesto sobre la necesidad de que el trabajador vuelva a su puesto de trabajo en forma inaplazable durante el curso del proceso. No se advierte entonces en la sentencia, ni se ha alegado en la demanda, una circunstancia grave e irreparable que permita justificar la adopción de una medida cautelar excesivamente perjudicial para el demandado. La Corte ha vinculado la finalidad de la cautelar, a la eficacia práctica de la sentencia definitiva a recaer en el proceso. Pero, como advertimos en el caso de autos, en el supuesto de que se dicte sentencia definitiva (en caso de resultar favorable a lo intereses del actor) que ordene reponer al actor en su lugar y condiciones de trabajo, éste no va a ver frustrado ninguno de sus derechos, en caso que se revoque la cautelar, por cuanto no hay peligro en la demora, ni verosimilitud del derecho y existe identidad de objeto entre la cautelar y el fondo del asunto.
VIII.- VEROSIMILITUD DEL DERECHO
El primero de los requisitos que deben concurrir para que sea posible una medida cautelar, no es otro que la verosimilitud del derecho en que se funda la pretensión de la parte actora. Trátese del llamado “fumus bonis iuris”, o sea la apariencia del derecho invocado por el peticionante, que debe ser acreditado de manera tal, que prima facie, surja ante el órgano jurisdiccional la fundada presunción de que a la parte solicitante de la medida le asiste razón en su reclamo, extremo que en autos no se verifica. Más aún la actora, sin conocer mi parte el tenor de su presentación, seguramente ha incurrido en graves falsedades o falacias que pudieron haber llevado a V.S. a la falsa creencia de la posible existencia de un derecho vulnerado, y consecuente perjuicio, cuando ello no ha acontecido. De lo expuesto surge que el presupuesto en cuestión -es decir la verosimilitud del derecho- no se configura en el caso de autos. Por lo tanto procede dejar sin efecto la medida cautelar dictada en autos.
IX.- PELIGRO EN LA DEMORA
Es el segundo de los requisitos que debe concurrir para la procedencia de las medidas cautelares que debe controlarse con singular rigorismo y en el presente caso vemos con claras aristas que no se ha cumplido. El periculum in mora supone entonces la existencia de un riesgo actual y concreto, para los peticionantes de la medida, en caso que el órgano jurisdiccional no actuara ya (aunque provisoriamente); y por ende, lesionándose el valor eficacia del pronunciamiento judicial que en definitiva se dicte, resultaría afectado en su cumplimiento por ineficacia o imposibilidad. La demora está representada por el lapso que, necesariamente, insumirá la sustanciación de la litis y el tránsito de la sentencia a cosa juzgada. Con base en lo hasta aquí dicho, que es interpretación aceptada por toda la doctrina procesalista, corresponde determinar si en el caso de autos el actor se encuentra en situación de peligro para el supuesto de que no se solicitara u obtuviera la medida cautelar que se recurre. Este punto, indefectiblemente debe relacionarse con la existencia del derecho a amparar; al no existir tal derecho – inexistencia de verosimilitud-, no hay demora que perjudique la situación del peticionante. No sólo eso, sino que en el ejercicio mental y en el eventual caso de que no hubiera medida cautelar y el actor fuera declarado empleado en relación de dependencia, mi mandante sería condenada en una sentencia de fondo a abonar los salarios caídos dejados de percibir desde la fecha de la terminación y hasta la fecha de la reinstalación. En ese supuesto, esta claro que no hay “periculum in mora”, porque la sentencia a su favor, remedia el “daño” y los “salarios caídos” que potencialmente puede causar la “espera”. Por ello, en nuestro caso dicho presupuesto no resulta alcanzado.
X.- PREJUZGAMIENTO
La resolución apelada implica, frente a la falta de sustanciación de la acción y los elementos que surgen del decisorio, una sentencia anticipada, toda vez que la medida cautelar acogida por V.S., equivale o significa lo mismo que se pretendería lograr a través de la sentencia definitiva, máxime teniendo en cuenta la sinrazón de los fundamentos de la resolución que se ataca, conforme quedara ut supra expuesto. En efecto, el juez esta anticipadamente juzgando que entre el actor y mi mandante hubo una relación de trabajo, en dónde es aplicable la ley 20.744 y los DNU de prohibición de despidos sin causa y en dónde aplica sin decirlo la presunción del art. 23 LCT, TODO ELLO EN UNA SENTENCIA INTERLOCUTORIO CAUTELAR INAUDITA PARTE, soslayando el debido proceso, la bilateralidad y afectando gravemente derechos constitucionales como defensa en juicio, debido proceso y derecho de propiedad. La decisión adoptada en autos es prematura, importa saltar o eludir las etapas del proceso, resolver sin esperar la producción de las pruebas y el alegato sobre el mérito de las mismas y acuerda la actora, antes de trabarse la litis, aquello que pretende obtener con la sentencia, produciendo a nuestro mandante un perjuicio innecesario e injustificado en los términos del art. 204 del C.P.C.C., conculcándose garantías constitucionales como la defensa en juicio y la igualdad.
XI.- SINRAZÓN DE LA MEDIDA DISPUESTA
La resolución recurrida, viola el principio de razonabilidad (art. 28 de la C.N.); Claramente la adopción de una medida cautelar ordenando la reposición del actor en su lugar y condiciones de trabajo, ocasiona al demandado un gravísimo perjuicio, cuya dimensión no ha sido lo suficientemente evaluada en la sentencia en crisis. En este sentido, con la resolución recurrida, la demandada ha visto vulnerada la libertad contratar en forma comercial, de defensa en juicio, propiedad y del debido proceso. Si el sentenciante consideró que “prima facie” podría existir una violación a la prohibición de despidos sin causa (aún no habiendo una relación laboral), debió haber procurado armonía de los derechos de las partes en pugna, sin adoptar una postura irrazonable que destruye o aniquila exclusivamente los derechos de los contratantes. En otras palabras, es imprescindible analizar las consecuencias que la resolución cautelar genera en el afectado, que también tiene derechos consagrados en el contexto ya mencionado anteriormente (falta de vínculo laboral entre el actor y mi mandante).
La Corte siempre ha sostenido que es obligación de los jueces, armonizar las garantías constitucionales, para evitar que se destruyan recíprocamente: “…Ha de procurarse su armonía dentro del espíritu que les dio vida; cada una de sus partes ha de entenderse a la luz de las disposiciones de todas las demás, de modo de respetar la unidad sistemática de la Carta Fundamental…” (Fallos: 167:211; 171:348; 181:343; 280:311; 301:771; citado en “ALVAREZ C/ CENCOSUD”, CSJN, 7/12/10, A.1023. XLII; RHE). La sentencia recurrida, ha omitido evaluar la importancia de los derechos afectados al demandado por la disposición de la medida cautelar. La gravitación del perjuicio del acto cuya suspensión se dispuso, tampoco no ha sido evaluada por el juez sentenciante. Contrariamente, ningún perjuicio urgente, grave e irreparable ha justificado la medida tomada a favor del accionante. En este sentido, ha señalado esta Corte que “La gravitación económica del acto cuya suspensión se pretende a través de la medida cautelar de no innovar es un aspecto que debe analizarse para determinar la existencia del peligro en la demora.” (“BALIARDA S.A.”, CSJN, 30/5/95, B.910 XXIX; ORI; LL, 1996-1-611).
XII.- PRUEBA
Ofrezco la siguiente que hace al derecho de mi parte y en lo que concierne exclusivamente a la apelación de la medida cautelar:
a) DOCUMENTAL: Se acompaña en tal carácter: – Intercambio telegráfico con el actor; – Facturación del actor por sus servicios – Contrato de locación de servicios – Captura de pantalla del mail de rescisión
b) INFORMATIVA: se libre oficio al Correo a fin de que informe si los telegramas y cartas documento que se acompañan son auténticos, debiendo determinar la fecha de expedición de las mismas en la sucursal correspondiente, y si fueron recibidas por el destinatario, y en qué fecha.
c) TESTIMONIAL: Se cite a prestar declaración a las siguientes personas:
, DNI , argentino, con domicilio en
, DNI , argentino, con domicilio en
d) PERICIAL CALIGRAFICA (Subsidiariamente): Para el supuesto que el actor desconozca las firmas que obran en la documentación que se acompaña y que a él se le atribuye, solicito se designe perito calígrafo único de oficio a fin de que previa formación del cuerpo de escritura del mismo, y cotejando éste con las rúbricas antedichas, determine si las mismas emanan de su puño y letra.
e) PERICIAL INFORMATICA: se designe perito ingeniero a fin de que se expida sobre la autenticidad de la impresión de pantalla del correo electrónico que se acompaña como parte de la prueba documental. Así deberá informar: 1) si de los sistemas de mi mandante surge el envío del correo electrónico individualizado; 2) recepción del mismo al destinatario; 3) informe el correo electrónico denunciado por el actor; 3) informe cual era el correo utilizado entre el actor y la empresa como medio de comunicación.
XIV.- INVOCA RECIENTE DOCTRINA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. RESERVA CASO FEDERAL.
Para finalizar la presente argumentación no se puede dejar de considerar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ya se expidió contra las medidas cautelares de reinstalación que, dispuestas inaudita parte y, por ende, sin que la demandada pueda ejercer su derecho de defensa en juicios (art. 18 CN), disponen medidas cautelares de efectos innovativos, ya que, en definitiva, otorgan el mismo objeto de la pretensión de la demanda.
En tales casos, asimismo, nuestro supremo tribunal ya ha dejado claro que existe caso federal suficiente para otorgar un recurso extraordinario, como sostuvo al hacer lugar a un recurso de queja y ordenar la suspensión de la medida cautelar por considerar existente una cuestión federal.
Es preciso observar, al respecto, que por la complejidad de la situación fáctica planteada, la determinación de su correcto encuadre no depende únicamente de un juicio de compatibilidad entre preceptos de diversa jerarquía normativa sino que requiere previamente de un acabado estudio tendiente a dilucidar la real naturaleza de las relaciones habidas entre las partes litigantes que, como lo advirtió el magistrado de origen, exige un ámbito de debate y prueba que excede ampliamente el ceñido marco de un proceso cautelar. En tales condiciones corresponde revocar la resolución cautelar apelada sin que ello implique emitir juicio sobre la solución que en definitiva quepa dar al pleito”. Por lo expuesto, en caso de rechazarse lo solicitado por mi parte, se hace expresa reserva de Caso Federal para ocurrir ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación por la vía del recurso extraordinario. En conclusión, por todo lo expuesto, solicito que se haga lugar a lo peticionado y se conceda el presente recurso de apelación con efecto suspensivo.
XVI.- PETITORIO
Que en virtud de todo lo expuesto a V.S., solicito:
1°) Se tenga por interpuesto en legal tiempo y forma formal recurso de apelación contra la Resolución que hace lugar a la medida cautelar dispuesta 67 en autos. Asimismo, que la misma se conceda con carácter suspensivo, elevando a la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. las actuaciones.
2°) Se haga lugar a la apelación interpuesta dejando sin efecto la medida de no innovar ordenada, con expresa imposición de costas a la actora.
3°) Se tenga por efectuada la Reserva del caso Federal, para el eventual caso que la misma deba ser invocada.
Proveer de conformidad
SERA JUSTICIA