PRODUCE INFORME SOBRE INTERÉS PÚBLICO COMPROMETIDO
Señor Juez:
abogada T° F° , en representación de la parte demandada constituyendo domicilio electrónico en y domicilio legal en , en autos caratulados: “ C/ S/ AMPARO LEY 16.986” Expediente N° , ante VS me presento y respetuosamente digo:
I.- PERSONERÍA
Que conforme copia del acto administrativo que se acompaña al presente, dejo constancia de haber sido designado para representar al ESTADO NACIONAL – GENDARMERÍA NACIONAL, en la presente causa.
II.- OBJETO
Que vengo por el presente a producir informe normado en el artículo 4 de la ley 26.854 dando cuenta del interés público comprometido por la medida cautelar solicitada y expedirme sobre las condiciones de admisibilidad y procedencia de la medida cautelar solicitada.
III.- PRETENSIÓN AMPARISTA
La amparista, solicita medida cautelar a fin de que se deje sin efecto su pase a con asiento en la localidad de , y se ordene que pase a cumplir funciones en cualquier unidad de la provincia de a razón de haber contraído enlace matrimonial con un agente de la policía de la provincia referida.
IV.- PRODUCE INFORME
Que vengo en legal tiempo y debida forma a producir el informe que prescribe el art. 4 de la ley 26.854 y a solicitar no se conceda la medida cautelar en virtud de que se verifica en autos el impedimento legal expreso respecto del objeto de la pretensión cautelar (art. 3 inc. 4° ley 26.854), es decir la pretensión cautelar y el fondo de amparo coinciden.
INTERÉS PÚBLICO COMPROMETIDO
a.- Concepto y titularidad en la defensa del Interés Público
Tratándose de pretensiones cautelares en las que interviene el Estado Nacional, cobra especial relevancia la “no afectación del interés público”, por ello, parece adecuado exponer algunos conceptos respecto del requisito exigido por el artículo 13, inciso 1°, apartado d) de la ley 26.854.
En efecto, si bien la exigencia de no afectación del interés público fue incorporada recientemente en la norma citada, con anterioridad ya era considerada por nuestro más Alto Tribunal como requisito ordinariamente exigible para la admisión de toda medida cautelar (“Astilleros Alianza”, Fallos 314:1209, Cons. 7 in fine; ídem, “Enrique Arizu”, Sent. del 28/11/85, Cons. 2º, in fine; “Electrometalúrgica Andina SAIC c/EN _DGI”, res. del 10/08/95, Cons. 6º, ED 172-606”).
Para determinar su presencia en una situación concreta y luego de verificar que en el caso están reunidos los presupuestos de procedencia de la cautela (verosimilitud del derecho y peligro en la demora), el tribunal deberá comprobar si la providencia cautelar peticionada producirá o no, previsiblemente, una lesión -supresión o restricción- cierta y directa sobre los intereses personales comunes y los colectivos tutelados concretamente por el ordenamiento en el cual se encauza la actuación cuestionada, como consecuencia inmediata de la pérdida de eficacia de un acto, reglamento o ley (…) La llave maestra que definirá si, en el marco del proceso cautelar, hay o no afectación sobre el interés público es la claridad y urgencia con que éste debe ser satisfecho”. (Julio R. COMADIRA, “Medidas cautelares e interés público”, pp. 337-338).
b.- La afectación del interés público
V.S. deberá comprobar si la providencia cautelar producirá o no una lesión cierta y directa sobre los intereses tutelados por el ordenamiento dentro del que se encauza la actuación cuestionada y la obstrucción a la ejecución del instrumento concebido para ponerle fin-, deje incólume el interés público que la decisión administrativa tutela, y la sentencia cautelar nunca debe afectar.
Al respecto, en el ámbito institucional, de aplicarse la medida pretendida se verían afectados dos institutos que estimamos esenciales, y factibles de ser encuadradas dentro del interés público en estudio.
En el caso que nos ocupa, el procedimiento seguido en relación al cambio de destino de la Gendarme Franco, se ajustó estrictamente a las normas legales y reglamentarias vigentes, no hubo en ello nada de arbitrario ni de irrazonable, todo lo contrario, la Fuerza dio curso a una petición de la actora dentro de lo que corresponde a las necesidades del servicio.
Cabe además puntualizar que la determinación respecto a la distribución del Personal en el despliegue de la Institución constituye una medida que se funda en necesidades orgánicas y su efectivización es privativa de la autoridad con competencia en la materia; es una facultad discrecional que la Ley de Gendarmería otorga para ser ejercida por razones de mérito, oportunidad y conveniencia, lo cual se configuró en este supuesto.
Aduce en su defensa cuestiones personales (fuera del ámbito de Gendarmería) como ser su vínculo matrimonial con un agente de la policía de la Provincia de , la actora revista en y solicito su pase a en contestación a su pedido de obtener un pase a dicha provincia, la Fuerza le concedió el pase a para acercarla a su marido. También debe contemplarse que su marido como agente de la Fuerza policial de la Provincia de podría solicitar un pase a . A la actora se le concedió pase como lo solicito a la Provincia de tal vez no a la localidad que pretendía, pero porque VS contemplará que los pases no se manejan por temas personales o a donde prefiero vivir, sino que se disponen por necesidades del servicio.
En ese orden de ideas, corresponde mencionar que se encuentra establecido en la jurisprudencia de la Corte que “El estado militar presupone el sometimiento a las normas de fondo y forma que estructuran la institución castrense, ubicándola en una situación especial dentro de la Administración Pública, tanto por su composición como por las normas que la gobiernan” (Fallos 302:1584).
Efectuado el análisis precedente, podemos concluir que el ejercicio razonable de la potestad dispositiva militar respecto de los cambios de unidad de destino de su personal, en cuanto de ello resulta un acto discrecional de competencia exclusiva del Poder Ejecutivo Nacional y de sus agentes investidos de mando militar, por lo que constituye una cuestión ajena al examen judicial.
La revisión judicial pues, debe encararse con criterio excepcional o restrictivo.
Así en éste aspecto el interés público comprometido radicaría en que una hipotética medida cautelar avasallaría el principio de la división de poderes, ya que el poder judicial se estaría entrometiendo en un ámbito puro y exclusivo del poder administrador, afectando su legítimo obrar y alterando la distribución del personal perteneciente a la Institución.
Asimismo, cabe destacar que desde el ingreso a la Institución la actora admitió su sujeción a las normas castrenses que rigen la vida y organización de la Fuerza, mal pudiendo ahora hacer una interpretación caprichosa de la normativa en cuestión.
En el ámbito institucional, de aplicarse la medida pretendida se vería afectado también el Principio de Legalidad contemplado en los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional, toda vez que el mismo establece los límites y las finalidades de la actuación de la Administración Pública, que al mismo tiempo funciona como eje central de la división de Poderes del Estado de Derecho.
LA PRESUNCIÓN DE LEGITIMIDAD Y EL INTERÉS PÚBLICO
Si bien el dictado de medidas precautorias no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, pesa sobre quien las solicita la carga de acreditar prima facie la existencia de verosimilitud en el derecho invocado y el peligro irreparable en la demora, ya que resulta exigible que se evidencien fehacientemente las razones que las justifiquen (Fallos: 307:2267, entre otros más).
También es pertinente recordar -como lo tiene resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nación- que cuando la medida cautelar se intenta contra la Administración Pública, es menester que se acredite prima facie y sin que ello implique prejuzgamiento de la solución de fondo, la manifiesta arbitrariedad del acto cuestionado, dado el rigor con que debe apreciarse la concurrencia de los supuestos que la tornan admisible (conf. Fallos: 235:337, 238:183, 239:13, 240:440, 251:276, 267:450).
Debe repararse asimismo que la medida cautelar no permite un debate suficiente en torno a la validez de los derechos cuestionados en el escrito de inicio, pues la cuestión lleva ínsita una complejidad que contrasta, en forma irreconciliable, con la celeridad que demanda la decisión sobre su procedencia, resultando indiscutiblemente inadecuada para dirimir la cuestión.
VI.- IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR
a) Falta de acreditación de la verosimilitud del derecho: En el planteo de autos resulta evidente la falta de concurrencia de verosimilitud en el derecho; ello, toda vez que las expresiones de la contraria no resultan suficientes a los efectos de acreditar la concurrencia de indicios razonables y convincentes de ilegitimidad, susceptibles de autorizar, en el marco abreviado de conocimiento en el que nos encontramos, la procedencia de la pretensión incoada.
La verosimilitud del derecho, es relacionada –en principio- con la existencia de un vicio notorio, de una arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, o de una violación legal patente (CSJN, 28/11/1985, “Arizu, Enrique e Hijos S.A. c/Pcia. de Mendoza”
b.- Peligro en la demora (art. 13, inciso 1°, apartado a):
Respecto del peligro en la demora, ha quedado demostrado que en autos se invierte el principio, existiendo un potencial dañoso grave en el caso de concesión de la medida.
Lo que se presenta como la certidumbre de que la actuación del derecho necesariamente llegará tarde, debe ser contrastado con las graves consecuencias institucionales que llevaría a decidir prematuramente sobre el fondo de la cuestión, teniendo en cuenta que su total identidad con la medida cautelar, constituye un obstáculo ineludible para la admisión de la última.
Refuerza el criterio exegético desarrollado, la postura asumida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el pronunciamiento recaído en “Senoc, Oikos y Fades”, pues consideró insuficientes, para habilitar la tutela anticipada, la imposibilidad de cumplimiento de la sentencia eventualmente favorable a las pretensiones del recurrente o el serio riesgo de un daño inevitable, porque la peticionaria no acreditó con suficiente solvencia la existencia de derecho verosímil (Fallos: 311:2616).
Lo expuesto revela que la falta de idoneidad del objeto de la pretensión cautelar se ve claramente reflejada en la ausencia de verosimilitud en el derecho y peligro en la demora.
c.- Contracautela: Exigencia de Caución Real (Art. 10 de la Ley 26.854).
El instituto de la contracautela se ha entendido como una exigencia “tendiente a equiparar el eventual futuro proceso, y para responder de los daños y perjuicios por las medidas tomadas sin derecho” (Enrique M. Falcón, “Derecho Procesal”, Tomo I, pág. 444). Este sistema constituye un tercer elemento fundamental de la estructura del derecho cautelar, en línea con las normativas que previenen los casos de abuso del derecho. Busca evitar que, a través del dictado de una medida provisoria, la protección de derechos impostergables genere daños en la contraparte que luego sean irreparables.
En el caso de autos no existen motivos para apartarse de la pauta dispuesta en el artículo 10 de la ley 26.854, cuya constitucionalidad no fue cuestionada por la accionante. Teniendo en cuenta que esta representación ha negado la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora invocado en la demanda; de prosperar la medida reclamada podrá generar importantes perjuicios a la confianza que la ley procura generar y al erario privado de los tributos que ella impone. Ello torna imperioso discernir a la parte actora una caución real suficiente, cuyo quantum posibilite el resarcimiento de los daños al interés público, considerando la naturaleza y trascendencia de la cuestión que se ventila.
VII.- LIMITACIÓN TEMPORAL DE LA MEDIDA CAUTELAR
Para el hipotético e improbable supuesto de que V.S. dicte una medida cautelar adversa a la Fuerza, dejo desde ya planteado que la sentencia deberá contener una adecuada limitación en el tiempo de la medida precautoria, conforme lo prevé el artículo 5to de la ley 26.854. (conf. Artículo 2do de la ley 26.854).
VIII.- ACOMPAÑA DOCUMENTAL
Se acompaña antecedentes administrativos con referencia a la actora
IX.- RESERVA DEL CASO FEDERAL
Para el hipotético caso de una solución adversa a esta parte, se deja desde ya planteado el caso federal, a fin de ocurrir ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación mediante el recurso extraordinario que autoriza el artículo 14 de la Ley 48, habida cuenta que se encuentra en juego un actuar administrativo de alcance federal dictado por Gendarmería Nacional dentro de las facultades previstas por la ley 19.349 como así también la operatividad de las leyes 25.344 y 22.172.
IX.- PETITORIO
Por todo lo expuesto, a VS solicito:
1°) Tenga por producido en legal tiempo y debida forma el informe producido de acuerdo a lo normado en el art, 4 de la ley 26.854 y por acompañada prueba documental.
2°) Se tengan presentes la limitación en el tiempo de la cautelar;
3°) Se tenga presente la reserva del caso federal.
4°) Oportunamente, no haga lugar a la medida cautelar requerida por la contraria, con costas.
Proveer de conformidad,
SERÁ JUSTICIA
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