PRESENTA MEMORIAL
Señor Juez:
, abogado Tº Fº con domicilio electrónico , en representación de la demandada, manteniendo el domicilio constituido en , en autos caratulados “ c/ s/ ORDINARIO – Expte. Nº ”, a V.S. respetuosamente digo:
I.- OBJETO
Que vengo a fundar el recurso de apelación deducido por mi mandante respecto de la resolución fechada //.
Lo hago en términos que dirijo a la Excma. Cámara del fuero.
II.- EL CASO
En la contestación de demanda señalé que el art. 51 de la Ley 26.589 establece que: “Se producirá la caducidad de la instancia de la mediación cuando no se inicie el proceso judicial dentro del año a contar desde la fecha en que se expidió́ el acta de cierre.”
Mencioné que en el caso de autos la mediación fue celebrada en el año 20 y la demanda fue iniciada recién en el año 20, razón por la cual dicha instancia se encuentra caduca, en tanto su objeto no se encuentra comprendido dentro del régimen de excepción u opcional previsto en los arts. 5 y 6 de dicha ley.
También señalé que el plazo de caducidad de la instancia de la mediación prevista en el art. 51 de esa normativa, tiene como consecuencia principal borrar los efectos de la mediación sin acuerdo, y, en ese caso, inhabilitar el inicio de la acción procesal judicial y que el severo tratamiento que recibe la inacción en la formalización de la demanda, se encuentra en línea con la necesidad de reiniciar el proceso de mediación en caso de incomparecencia injustificada del requirente tratada en el art. 25 de la ley.
Consecuentemente, siendo que le mediación previa resulta obligatoria (art. 1 de la Ley 26.589), correspondía rechazar la demanda.
Por último, señalé que ello no extinguía la posibilidad de que la parte interesada ejerciera nuevamente su derecho en una nueva instancia mediatora, oportunidad en la que se habrá́ de sortear el juzgado que conocerá́ en su eventual demanda. Ello de acuerdo a lo previsto por el art. 42 del decreto reglamentario 1467/11 pues se desprende de tal norma que la mediación no puede reabrirse si operó la caducidad prevista en el art. 51 de la ley citada.
Sin embargo, en la resolución apelada se admite que “el trámite de mediación realizado se encontraría caduco por haber transcurrido el plazo de un año que prevé́ el art. 51 de la ley 26.589, desde su realización”, pero se dispuso “Rechazar el planteo deducido por la demandada”.
Para resolver de ese modo, el distinguido juez de grado consideró lo siguiente:
a) Que la ley 26.589 ni su decreto reglamentario han especificado cuáles son las consecuencias que se siguen de la declaración de caducidad del trámite de mediación. Por lo tanto, no cabe asimilar tal situación a la perención de la instancia judicial porque aquella no extingue el derecho del requirente, sino que sólo determina la necesidad de efectuar una nueva mediación (CNCom, Sala D, 26.11.15, “Peugeot Citroën Argentina SA c/ Wasielewski, Patrick s/ Ordinario”, con cita de Falcón, Enrique, Sistemas Alternativos de resolver conflictos jurídicos, Buenos Aires, 2012, entre muchos otros).
b) Que no se vislumbra animo conciliatorio por parte de alguna de las partes.
c) Que no corresponde imponer la reapertura de la instancia extrajudicial de mediación con la consecuente paralización de las actuaciones.
La sentencia fue apelada por mi parte y el recurso fue concedido en relación.
III.- LOS AGRAVIOS
Lo decidido agravia a mi mandante por las siguientes razones:
1ª) El art. 51 de la Ley 26.589 dispone que “Se producirá́ la caducidad de la instancia de la mediación cuando no se inicie el proceso judicial dentro del año a contar desde la fecha en que se expidió́ el acta de cierre”. Como se observa, la ley es imperativa.
Si en la resolución apelada se admite que el trámite de mediación realizado se encuentra caduco, la ley impone declarar la caducidad del trámite de mediación y punto. Las consecuencias que se siguen de esa declaración de caducidad son las propia del instituto de la caducidad de los derechos.
Al apartarse de lo dispuesto por el art. 51 de la Ley 26.589, el señor juez de grado afecta directa y arbitrariamente la garantía constitucional al debido proceso y al derecho de defensa de la demandada. Toda persona física o jurídica alcanzada por las leyes de la República tiene derecho a obtener un pronunciamiento previsible y acorde con las disposiciones aplicables al caso.
2ª) Hemos visto que la resolución es arbitraria -en sentido técnico- porque omite aplicar una norma imperativa (art. 51 de la Ley 26.589) y reposa solo una postura subjetiva del distinguido juez de grado; pero también es arbitraria porque no indica la norma que se considera aplicable.
3ª) La subjetividad y arbitrariedad del fallo se hace aún más evidente cuando el señor magistrado recurre a argumentos dogmáticos, como que la declaración de caducidad del trámite de mediación provocaría una dilación innecesaria en la definición de este juicio, con evidente perjuicio para las partes, o que no se vislumbra animo conciliatorio de alguna de las partes. Mi parte considera que la dilación que demandaría un nuevo trámite de mediación o el ánimo conciliatorio de las partes no constituyen argumentos que habiliten a prescindir de una ley imperativa.
Insisto, el apartamiento de una norma expresa aplicable al caso como lo es el art. 51 de la Ley 26.589 torna a la sentencia recurrida en arbitraria y por ende debe ser revocada.
4ª) Lo que el magistrado de grado omite considerar es que la caducidad de la instancia de mediación presupone, justamente, una mediación previa fracasada por no haber podido y/o querido las partes arribar a un acuerdo y la consecuencia principal de aquella, se reitera, consiste en borrar los efectos de la mediación, precisamente, sin acuerdo. El razonamiento del magistrado de grado lleva lisa y llanamente a eludir la aplicación del art. 51 de la ley 26.589 y a ignorar la télesis del instituto (CNCom. Sala A, “TELECOM ARGENTINA S.A. c/ ASOCIACION DEL FUTBOL ARGENTINO s/ ORDINARIO – Expte. 19226/2017, 30-11-2017).
5º) Por otro lado, no puede soslayarse que habiendo transcurrido el plazo anual previsto por el art. 51 ley 26.589 y si bien la caducidad de la instancia de la mediación no extingue la posibilidad de que la parte interesada ejerza nuevamente su derecho en una nueva instancia mediatoria, sin embargo, no se advierte debidamente justificado que la radicación de la causa en el juzgado asignado deba mantenerse, máxime, que la solución del magistrado de grado no se ajusta a lo previsto por el art. 42 del Decreto N° 1467/2011, reglamentario de la ley 26.589, que como condición para reabrir la mediación se exige que no se hubiere promovido la acción u operado la aludida caducidad del art. 51 ley citada.
Es que, ante la caducidad de la instancia prevista por el citado art. 51 ley 26.589, el accionante debió formalizar una nueva mediación previa y obligatoria. Por ende, el proceso no sólo no debió promoverse, sino que no debió radicarse en el juzgado que fue asignado en la mediación caduca (cfr. arg. CNCom., Sala A, 17.08.17, “Hussein, René José c/ Greco, Julia Karina Silvia y otros s/ ordinario”; íd., íd., 1/8/17, “Papelera del Noa S.A. c/ Forestal Norteña S.A. s/ ordinario”; íd., íd., 25/8/16, “Cosso Edgardo Omar y otro c/ Peugeot Citroën Argentina SA 762 y otro s/ ordinario”; íd., 10/10/17, “Pérez Laura Cristina c/ Cencosud SA s/ Ordinario”; íd., Sala E., “Docencia S.A c/ Carioli Raúl s/ ordinario” del 10/3/15).
Es decir, se ha afectado el derecho constitucional de debido proceso, ya que el magistrado de grado no es el “juez natural” de este caso, ya que ante la caducidad de la instancia de mediación, el actor deberá transitar nuevamente la instancia de mediación previa obligatoria y proceder al sorteo de la demanda, la cual se radicará en el juzgado que resulte sorteado en dicha oportunidad.
IV.- PETITORIO
Por lo expuesto de V.S. solicito:
1°) Tenga por presentado en tiempo y forma el presente memorial, lo sustancie en la forma de estilo y, agotado el tramite, eleve las actuaciones al superior.
2°) Que oportunamente se estimen los agravios y se revoque la sentencia recurrida, decretándose la caducidad de la instancia de mediación y, por ende, el rechazo de la demanda, con costas.
3°) Mantengo la reserva del caso federal para ocurrir por la vía del recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, inclusive por arbitrariedad de sentencia.
Proveer de conformidad
SERA JUSTICIA
Importante: Si no sos Abogado/a y necesitás asesoramiento jurídico por una situación específica, es fundamental consultar con un/a Abogado/a. Los contenidos aquí provistos son de carácter informativo y general, y pueden no estar actualizados o contener errores.