MEMORIAL. FUNDA RECURSO DE APELACION
Señor Juez:
_, abogado, T°_ F°_; por la representación de la demandada , manteniendo el domicilio procesal constituido en _ y domicilio electrónico en _, en los autos caratulados: “_ c/ _ s/Ejecutivo”, Expte N°_, a V.S digo:
I.- OBJETO
Que por el presente, en el carácter invocado y en legal tiempo y forma, vengo a fundar el recurso de apelación interpuesto por esta parte contra la sentencia dictada en autos, y que fuera concedido por resolución del día 28/11/2.023; solicitando desde ya que se haga lugar al mismo, con expresa imposición de costas a la accionante.
II.- FUNDA RECURSO. CRITICAS A LA RESOLUCION RECURRIDA
La resolución en análisis, en su considerando expresa: “…. los coejecutados negaron la deuda y desconocieron el carácter ejecutivo del título acompañado, contrato de fianza y del documento suscripto por contador público …, oponiendo excepción de inhabilidad de título…”.
En este aspecto, es de señalar que la certificación contable sería integrativa del título y que el desconocimiento de su autenticidad importa el desconocimiento parcial del título, y en lo fundamental del mismo, su importe.
La sentencia indica: “… la excepción de inhabilidad de título, sólo puede ser opuesta frente a cuestionamientos referidos a la idoneidad jurídica del título en ejecución, sea porque no figura entre los mencionados por la ley, porque no reúne los requisitos a que está condicionada su fuerza ejecutiva o porque el ejecutante o el ejecutado carecen de legitimación procesal ( Cf. Palacios Lino E, “Derecho Procesal Civil”; Ed. Abeledo Perrot; Décimo octava edición, Bs As 2004; pág 722).
Ello significa que en el marco de la excepción de inhabilidad de título no resultan admisibles las controversias sobre la causa de la obligación, ni tampoco de los aspectos ajenos a la calidad del título ejecutivo….”
Lo expresado en este tramo de la sentencia, no puede ir en contra de las disposiciones del art. 1575 DEL C.C. y C., situación que fue planteada por esta parte al oponer excepciones, y que no fue tratada en modo alguno por la sentencia en análisis.
En consecuencia, tal como se dijo al plantear excepciones, a la luz de lo dispuesto por el art. 1.575 del C.C. y C. la fianza de autos debe reducirse “….a los límites de la obligación principal…”, lo que lleva a la inaplicabilidad del procedimiento ejecutivo para su reclamo, tornando inhábil el instrumento en virtud del cual se procede.
Es claro entonces que una obligación que debe acreditarse y reclamarse dentro de un proceso de conocimiento, no puede ser modificada por una fianza en la que ni siquiera participó el obligado principal, ni puede ser transformada en una deuda reclamable por vía ejecutiva, sino por un procedimiento que asegure la amplitud probatoria y el derecho de defensa del accionado, lo que no estaría ocurriendo en el proceso ejecutivo; violándose de esa manera las garantías constitucionales del debido proceso y de la legítima defensa.
Pero justamente en el caso de autos, al título ejecutivo (que debe bastarse a sí mismo) le falta un elemento esencial: el monto por el cual fue emitido, y se pretende que sea integrado con una documentación contable expresamente desconocida por esta parte, y a cuyo respecto la actora no ofreció prueba supletoria alguna.
El propio título y su redacción lleva necesariamente a la discusión de la causa de la obligación al establecer la forma de determinar el monto, la que requiere de un proceso de conocimiento para la conformación de saldos, que deben adquirir firmeza, lo que en la especie no se observa.
Por otra parte, el título en virtud del cual se procede es un complemento o ampliación o modificación de otro anterior que no ha sido acompañado a autos, pese a no haber sido dejado sin efecto, por lo que uno se integraría con el otro y no pueden reclamarse de manera independiente, como se lo hace en el caso.
En efecto, corresponde señalar que la accionante intenta ejecutar un instrumento de fianza que resulta ser la ampliación de uno anterior que no ha sido acompañado, es decir, que es accesorio de otro que no se ha agregado, lo que le resta eficacia dado el referido carácter de accesorio. En suma, la inexistencia del instrumento o contrato principal torna ineficaz al accesorio.
Reiterando lo expresado al oponer excepciones, señalo que en autos se pretende otorgar el carácter de título ejecutivo a un saldo deudor de una cuenta corriente (en realidad de una cuenta simple o de gestión), mediante una fianza que le es accesoria, y respecto de supuestos deudores que quedarían obligados de manera más gravosa y distinta que el obligado principal.
En efecto, y tal como se lo señalara anteriormente, se pretende transformar una obligación para cuyo reclamo se encuentra expresamente previsto un proceso de conocimiento, en uno de carácter ejecutivo, lo que resulta manifiestamente improcedente. Es que la obligación accesoria no puede ser más gravosa que la principal, ni puede reclamarse por medios diferentes a los habilitados para ésta.
Nótese que en el caso, y de acuerdo al planteo de la accionante, a su deudor principal solo puede reclamarle por vía de un proceso de conocimiento, en tanto que a los fiadores se les podría reclamar por la vía ejecutiva directa, sin siquiera preparar la referida vía; lo que resulta un verdadero desacierto, manifiestamente improcedente y completamente irrazonable.
Y no empece a lo que se viene exponiendo, la circunstancia de que en la fianza que se acompañó a autos se haya establecido la vía ejecutiva, dado que la misma lo es para las obligaciones del afianzado que traen aparejada ejecución y no para las restantes, resultando nula respecto de éstas últimas tal proceso (el de ejecución).
Y aquí cobra singular relevancia lo dispuesto por el artículo 1.575 del C.C. y C., en tanto claramente expresa que: “La prestación a cargo del fiador debe ser equivalente a la del deudor principal, o menor que ella, y no puede sujetarse a estipulaciones que la hagan más onerosa. La inobservancia de la regla precedente no invalida la fianza, pero autoriza su reducción a los límites de la obligación principal….”. En suma, de las disposiciones del referido artículo surge con claridad que la obligación del fiador (por más que haya asumido el rol de codeudor principal y solidario, liso y llano pagador) es accesoria y no puede ser más gravosa que la asumida por el deudor principal, ni reclamarse por vías diferentes y más expeditas que las que pueden utilizarse respecto de éste.
Esta parte, tal como se dijo, desconoce la deuda que se reclama y desconoce además la autenticidad de la certificación contable acompañada, la que no fue ofrecida como prueba y por ende tampoco cuenta con prueba supletoria, por lo que de ninguna manera puede ser considerada en autos. Por otra lado, y aún en el supuesto e hipotético caso en que fuera auténtica y hubiera sido ofrecida como prueba, ella no da veracidad a las facturas a las que refiere, ni acredita en modo alguno la entrega de las mercaderías que en las mismas se pueden haber indicado; y tampoco dichas facturas fueron agregadas, de manera que esta parte no puede saber a qué se refieren y si se corresponden con operaciones efectivamente realizadas.
Jurisprudencialmente se ha señalado que: “Si bien el contrato de fianza no figura entre los enumerados por el art. 486 del C.P.C., la acción ejecutiva queda expedita en contra de los fiadores en la medida en que exista una suma líquida y exigible contra el deudor principal, y siempre que el documento demostrativo de esa obligación principal, sea a su vez exigible por la vía ejecutiva.
La fianza no constituye por sí sola un título ejecutivo, sino que lo es en relación a la deuda del afianzado; el carácter accesorio de la fianza no altera la exigibilidad de la deuda en sus modalidades originarias respecto del fiador por aplicación de las reglas de la solidaridad, dado que los fiadores responden en forma solidaria “como el deudor principal”; de allí que el codeudor solidario y principal pagador puede ser perseguido con independencia del deudor afianzado por la totalidad de la deuda, sin subordinación o condicionamiento a la situación de la obligada.” BANCO DE GALICIA S.A. c/ Moya Soliverez Rodolfo Moisés, Moya Soliverez Patricia Elena, Moya Natalia del Carmen y contra los herederos de Moya Soliverez Osvaldo Julio s/ Ejecutivo – 31 de Agosto de 2017.
En suma, para que la fianza pueda ser ejecutada como título ejecutivo, la obligación original afianzada también debe tener prevista esa vía de reclamo.
Por otra parte, no basta titular un documento como título ejecutivo o con el nombre de alguno de ellos, para que valga como tal, sino que debe contener los elementos necesarios exigidos por la ley, entre ellos la indicación de una suma líquida, o fácilmente liquidable, lo que no se da en autos, en los que se pretende integrar el título con elementos contables que se encuentran cuestionados en su autenticidad.
Agrega la sentencia que “…..Desde otro ángulo, los coejecutados no cuestionaron haber suscripto el documento, a lo que se agrega que fueron certificadas por escribano público las firmas estampadas en el mismo, lo que refuerza su autenticidad….”.
En este aspecto cabe señalar que no haber cuestionado la suscripción del título no importa que el mismo sea hábil o válido para reclamar lo que se pretende. Por otra parte, la certificación de firmas efectuada en la provincia de Santa Fe, sin contar con la colegiación respectiva, carece de validez en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, donde se pretende hacerla valer.
Luego expresa el auto puesto en crisis: “…..Y en cuanto, a la ejecutabilidad del contrato de fianza, tiene dicho el art. 523 del CPCCN, que tiene carácter ejecutivo, el instrumento privado suscripto por el obligado, reconocido judicialmente o cuya firma estuviese certificada por escribano con intervención del obligado y registrada la certificación en el protocolo….”.
Pero ello no empece a la exigencia de contener el título una suma líquida o fácilmente liquidable, y de estar integrado con el contrato del que es accesorio.
Por otra parte, en el caso de marras, la certificación de firmas carece de validez en la jurisdicción en la que se pretende la ejecución del supuesto título, dado que no se realizó el proceso de colegiación.
Finalmente, cabe puntualizar que el art. 1584 inc a del CCCN es claro en establecer que el fiador no puede invocar el beneficio de excusión si el deudor principal se ha presentado en concurso preventivo, ni de oponerse al pago de la totalidad de la deuda.
En efecto, el carácter accesorio de la fianza no altera la exigibilidad de
la deuda en sus modalidades originales respecto del fiador, en tanto el concurso del deudor principal no transforma la obligación sino que subordina su admisión en el pasivo a ciertos recaudos formales y permite únicamente al concursado sujetar su pago a los términos del acuerdo en el caso de que el acreedor prefiriese cobrar su crédito en el concurso, hecho que aún no ha acontecido. De allí entonces que el fiador, codeudor solidario y principal pagador puede ser perseguido con independencia del deudor afianzado por la totalidad de la deuda, sin subordinación o condicionamiento a la situación del obligado concursado.
Ello sin perjuicio, de su derecho de verificar, a los fines de la repetición del pago efectuado o a efectuarse, como acreedor condicional en el último caso (arg art. 32 de la LCQ)….”.
Por todo lo expuesto, desde ya solicito que se haga lugar al recurso de apelación interpuesto, revocándose la sentencia y haciéndose lugar a las excepciones planteadas por mi representada, con expresa imposición de costas a la actora.
III.- CASO FEDERAL
Para el supuesto e hipotético caso en que no se hiciera lugar a la defensa interpuesta, desde ya dejo planteado el caso federal por sorpresiva arbitrariedad mediante la oportuna interposición del Recurso Extraordinario que prevé el art. 14 de la ley 48 ante la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación, en razón de hallarse afectados derechos de raigambre constitucional (de propiedad, igualdad ante la ley, defensa en juicio, debido proceso y los implícitos del art. 33 – arts. 5, 14, 16, 17, 18 y 31 Constitución Nacional).
IV.- PETITORIO
Por lo expuesto a V.S. solicito:
1°) Se tenga por fundado, el legal tiempo y forma, el recurso de apelación interpuesto por esta parte contra la sentencia dictada en autos.
2°) Se tenga presente lo expuesto y la Excma. Cámara de Apelación, se haga lugar al mencionado recurso, con expresa imposición de costas a la actora.
Proveer de conformidad
SERA JUSTICIA
Legislación relevante:
– Art 242 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
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