MEMORIAL
Excma. Cámara Nacional en lo Comercial:
, abogado, por la demandada, con domicilio en la calle Esmeralda 1320, 1er. piso “A”, de esta ciudad y electrónico , en las actuaciones “ c/ s/ sumarísimo” (Expte. ) a V.E. me presento y digo:
I.- OBJETO
En legal tiempo y forma fundamento el recurso de apelación concedido el //.-
Dicho recurso se interpuso frente a la inadmisible multa fijada por el Juez a quo; amén del apercibimiento en los términos del art. 388 CPCCN conforme presunción, inapelable.
Así lo expuesto, al momento de la sentencia definitiva será replanteada la cuestión, ya que la arbitraria conducta de la contraria ahora contradictoriamente receptada en la anterior instancia que, desconociendo la particular situación de fuerza mayor y lo expuesto por la perito, se insistió en cuestionar la compulsa efectuada por vía remota.
V.E. es evidente no existió incumplimiento, ni voluntad de incumplir, ya que no hubo posibilidad de cumplir en la forma pretendida (presencial), sino de la manera en que se cumplió.
Asimismo, a todo evento, también es inadmisible el doble castigo impuesto arbitrariamente por el juez de grado (presunción art 388 CPCC y multa).
II.- ANTECEDENTES
Como anticipé, estas actuaciones llegan a V.E. en virtud de la multa impuesta por el señor Juez de grado; además de que hizo efectivo el apercibimiento de la presunción art. 388 CPCC a la que me he referido al inicio de esta presentación.
En efecto, el magistrado hizo efectivo -a pedido de la contraria en una presentación que falsea la realidad de lo acaecido- el apercibimiento del art. 388.
Además, fijó una abultada multa.
El // la experta contable presentó el informe pericial. Cuatro meses después el actor se refiere al mismo y manifiesta que no se habría exhibido documentación -sin aclarar a cuál documentación se refiere, ni quien la habría requerido.
No se puede exhibir eventual documentación a quien no la ha requerido. Y la experta no requirió documentación alguna, sino que cumplió la tarea encomendada en la única forma posible conforme situación planteada y así lo expuso. No resulta intrascendente que justamente fue la propia experta la que informó conforme correos electrónicos agregados y ante lo pedido por V.S., que no requería exhibición alguna.
Hechas estas consideraciones me referiré ahora y en concreto, a la arbitraria multa impuesta.
Lejos está la actitud de mi mandante del incumplimiento deliberado, requerido en la especie por la doctrina y jurisprudencia como principal fundamento en la aplicación de astreintes.
Es que, tal como se expuso, no cupo otra posibilidad de cumplir, sino que aquella como se cumplió.
Esta parte informó, lo expuso la auxiliar, en la forma que denunció podría cumplir, y con la totalidad de lo que le fuera requerido en referencia al plan del actor. No cabía otra forma de cumplimiento ante la situación de fuerza mayor vivida y la situación imperante en la sede de mi mandante. Insisto en que lejos estuvo la conducta de mi mandate de un incumplimiento deliberado.
Resulta vertebral destacar que, con la información brindada, la experta cumplió la tarea encomendada. El Tribunal debe advertir que, la conducta de mi representada no ha sido ni displicente, ni negligente, ni mucho menos maliciosa.
Si bien no desconozco que la aplicación de astreintes o sanción pecuniaria por incumplimiento resulta uno de los medios más eficaces con los que cuenta la magistratura para hacer respetar sus resoluciones, no podemos soslayar que arbitrariedad, amén del doble castigo impuesto, no es discrecionalidad.
La discrecionalidad del tribunal debe reducirse a la fijación del monto y control de requisitos complementarios para su aplicación, pero sólo si se dan en el caso particular un incumplimiento deliberado y malicioso para la procedencia de la medida conminatoria, el juez debe disponerla y a requerimiento de parte interesada.
Por su parte, para el caso de que V.E. no comparta lo hasta aquí expuesto, resulta evidente la enorme desproporción entre la suma diaria fijada por V.S. y los hechos relatados, la pericia cumplida en la medida de las posibilidades, así como el objeto de la demanda interpuesta. No debemos olvidar que ninguna documentación fue requerida a mi parte que, incluso, al cesar la imposibilidad o fuerza mayor, fijó fecha de pericia, considerando la particular conducta que -contradictoriamente- asumiera el Juez de grado y a la que ya me referí, ante el nuevo pedido de la actora.
De mantenerse la arbitraria decisión, provocará un evidente enriquecimiento sin causa, repudiado por la justicia.
Por último, me referiré a la retroactividad dispuesta por V.S. en la fijación de las astreintes, que ya he mencionado.
En ese orden, diré que si en una resolución judicial una de las partes es apercibida de aplicación de astreintes, pero no existió una efectiva aplicación, resulta improcedente que se lo haga en forma retroactiva, dada la naturaleza y fin del instituto.
Subrayo que, la aplicación de astreintes requiere una resolución judicial firme intimando al cumplimiento de determinada obligación con el apercibimiento correspondiente y la fijación de su monto, debiendo posteriormente dictar ante el eventual incumplimiento verificado, la correspondiente resolución que las impone y que determina que se
devengarán, siempre desde que ésta resolución se notifique y quede firme.
La jurisprudencia es conteste en este sentido, al resolver que resulta improcedente la pretensión tendiente a cobrar el importe de las sanciones conminatorias con carácter retroactivo a la fecha de la sentencia, dado que pesa sobre la actora la carga de solicitar se haga efectivo el apercibimiento por astreintes, contenido en la sentencia, toda vez que, cuando media intimación al cumplimiento de una obligación bajo apercibimiento de “astreintes”, es necesario que se dicte pronunciamiento expreso que las imponga frente al incumplimiento.
Nada de esto ha ocurrido en autos sino más bien lo contrario, evidenciando la arbitrariedad manifiesta en lo resuelto.
Por último, insistiré en que si a pesar de estar debidamente notificado de la resolución que amenaza aplicar sanciones y la
obligación eventualmente no se cumplió en término, cabe dictar otra providencia que condena a pagar la suma fijada por día, por mes o por otro período de tiempo, hasta que la obligación sea ejecutada. Notificado y ejecutoriado el auto que las impone, recién la sanción resulta aplicable y se devenga.
Nuestros Tribunales tienen dicho que la sanción conminatoria es aplicable desde que el auto que la impone es notificado y ejecutoriado.
Existe consenso en considerar las sanciones conminatorias como excepcionales y de carácter restrictivo, y requiere
anteriores y reiteradas inconductas del sujeto pasivo, en este caso mi mandante.
No cabe duda, que el principio invocado se vincula básicamente, con la forma en que los órganos jurisdiccionales deben resolver las cuestiones sometidas a su decisión.
Sencillamente la normativa mencionada en este apartado prohíbe a los jueces otorgar algo que no haya sido pedido (en el caso las astreintes).
Conformo lo expuesto, ruego a V.E. deje sin efecto la multa dispuesta, tenga presente lo manifestado al inicio de esta presentación respecto a la presunción del art. 388 para el momento procesal oportuno y ordene a la experta, en su caso, indique cuál documentación requiere.
Proveer de conformidad,
SERA JUSTICIA
Legislación relevante:
– Art. 388 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
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