DEDUCE REPOSICIÓN. SOLICITA SE CITE A LA DEMANDADA. APELACIÓN EN SUBSIDIO
Señor Juez Civil y Comercial
, abogado, Tº Fº, apoderado; en los autos caratulados “ C/ S/ Cobro Ejecutivo” Expte N° , con domicilio constituido en la calle y domicilio electrónico en a V.S. digo:
Que me notifico espontáneamente de la providencia dictada el día , y en tiempo y forma interpongo recurso de reposición en los términos de los arts. 238 y sstes. del Código Procesal, en orden a que sea dejada sin efecto y que se ordene citar a la demandada en los términos de los arts. 523 y sstes del CPr y del art. 5°, in fine, de la Ley 25.506, por las razones que sucintamente paso a exponer.
En su decisorio, V.S. denegó la preparación de la vía ejecutiva intentada por considerar, entre otras atendibles razones, que el documento presentado a ejecución no era un instrumento privado sino un instrumento particular no firmado de acuerdo a los arts. 287 y 288 del Código Civil y Comercial de la Nación, y cuyo valor probatorio deberá juzgarse conforme las pautas del art. 319, y ordenó imprimir al presente proceso el trámite de juicio sumario (art 320 Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia).
Sin embargo, al así resolver, V.S. omitió considerar, en primer término, la validez legal de la utilización de la firma electrónica en materia de contratación a distancia y, luego, el requisito establecido por el art. 5°, in fine, de la Ley 25.506, por el que la aludida firmante debe primero desconocer la firma electrónica que se le atribuye para, recién entonces, mi parte deber acreditar su validez.
Eventualmente, por qué no, en un proceso de conocimiento.
Si bien en los hechos del escrito de inicio se desarrolló en detalle el proceso para el otorgamiento del préstamo, que fue celebrado a distancia y por medios electrónicos desde la plataforma , sus términos aceptados por la demandada con su firma electrónica luego de atravesar un proceso de validación de identidad y autenticación remota – en el que el principal interesado en identificarlo debidamente es el mutuante –, y los fondos prestados transferidos a una cuenta bancaria cuya titularidad le pertenece, vale la oportunidad para destacar a estos fines las razones de derecho en las que se sustenta la vía utilizada para perseguir el cobro de lo adeudado a mi mandante.
En primer lugar, la Ley de Firma Digital (N° 25.506) autoriza la utilización tanto de la firma digital como de la firma electrónica como medio de suscripción de un documento digital (art.1°).
Por supuesto que, de acuerdo a la Ley, las diferencias entre la utilización de unas y de otras son sustanciales ya que le otorga plena fe a las primeras, y a las segundas no les concede presunciones ni sobre la autoría de la firma ni de la integridad de los documentos firmados, sin distinguir si los sistemas utilizados fueron robustos o simples, lo que estimo se corregirá en próximas actualizaciones legislativas, como sucedió en el derecho comparado (ej. Regl. UE 910/2014 – eIDAS).
Pero aquello no significa que una firma electrónica no sea una firma válida. Y de allí surge el requisito pensado por el legislador, del previo desconocimiento del firmante: hasta que no sea desconocida, la firma es válida.
Aún más, la firma electrónica es la forma de exteriorización de voluntad más utilizada en nuestro país, superando incluso a las firmas ológrafas, ya que no puede soslayarse que cualquier transacción realizada en el e-commerce se efectiviza utilizando esta tecnología, y nadie pone en discusión la validez de aquellas operaciones.
Como fuera dicho, al no contar la firma electrónica con las presunciones con las que sí cuenta una firma digital, en caso de ser desconocida, la carga probatoria corresponderá entonces a quien la invoque, en este caso al mutuante.
Pero no antes. Y menos aún si esta es finalmente reconocida.
La citación corresponde.
Ahora bien, debido a la novedad de la operación presentada a juicio, y por no estar específicamente aún legislado, el debate surge respecto al camino procesal que corresponde para citar al firmante a desconocer o reconocer su firma.
Como fuera desarrollado en el escrito de demanda, el documento presentado en autos para su ejecución trata de un contrato de mutuo, que, si bien fue celebrado a distancia y por medios electrónicos, tal como autoriza el Código Civil y Comercial (art. 1105 y sstes.), y cuya trazabilidad se encuentra debidamente almacenada, reúne los elementos que requiere el art. 518 del CPr para proceder ejecutivamente, luego de preparada la vía correspondiente (art. 521 inc 2° y art. 523 inc. 1°).
V.S. podrá apreciar que de dicho documento consta una obligación de dar sumas de dinero, exigible, por ser de plazo vencido, y autosuficiente, ya que de él constan todos los términos del contrato que luego fue incumplido.
Por ello, el proceso elegido de preparación de la vía ejecutiva decanta como el indicado para resolver un caso con estas características. Es que, si de la citación a la aludida surgiera un reconocimiento de su firma, el documento suscripto será un instrumento reconocido judicialmente, y, en consecuencia, un título ejecutivo.
Y “…una vez reconocida o probada la autoría del instrumento, opera un perfeccionamiento de la previsión legal, desplazando al documento incompleto y dando lugar a un instrumento plenamente válido en los términos de los arts. 287 y 314 del Cód. Civ. y Com…” (Bielli, Gastón E. – Ordoñez, Carlos J., Contratos Electrónicos. Teoría general y cuestiones procesales, La Ley, T. I, Buenos Aires, 2020, p. 69).
Lo cierto es que denegar la preparación de la vía ejecutiva implicaría un dispendio jurisdiccional evitable, ya que de un juicio de conocimiento se obtendría idéntico resultado procesal, aunque injusto para el acreedor, debido a la incertidumbre que implicaría el deber recurrir a un largo e ineficiente proceso que no fue diseñado para hacer efectivos créditos, y a su vez para la deudora, que finalizará cumpliendo una obligación mayor por los intereses generados por el paso del tiempo.
La consulta al deudor corresponde y el presente proceso es el indicado para hacerlo. Tanto más si tenemos en cuenta que se trata del examen previo de viabilidad que debe realizar el Sr. Juez antes de dar curso al trámite ejecutivo, en el que luego la demandada dispondrá de todas las defensas que el rito le autoriza en caso de no haber tomado el préstamo en cuestión, como sucede en cualquier proceso de preparación de la vía ejecutiva de un instrumento firmado de puño y letra.
La ley procesal diseñó especialmente el proceso ejecutivo como la vía adecuada para hacer efectivos créditos, como el caso que aquí se presentó ante V.S., pero, lógicamente, pensado para una economía en papel.
Actualmente, sin embargo, los procesos se están concluyendo a distancia, de manera remota y por medios electrónicos, dejando trazabilidad ante cada movimiento y perfeccionándose los contratos con la efectiva acreditación de los fondos prestados en la cuenta bancaria cuya titularidad pertenece al solicitante, luego de una debida validación de su identidad.
Los usos suelen preceder a la Ley, y en ese estadío nos encontramos actualmente, pero como bien previó la norma ritual, para que un documento que cumpla con los recaudos del art 518 del Cpr. adquiera el status de título ejecutivo se debe consultar al aludido si la firma le pertenece (art. 523), ya que su respuesta evacuaría las dudas fijadas por el rito respecto a aquellos documentos que no encuadren por sí solos en su art. 521.
Y aquella, también, fue la solución que encontró la Ley de Firma Digital para las firmas electrónicas al establecer el requisito del desconocimiento, previo a causar los efectos posteriores, natural cuando el reclamo judicial es realizado por el firmante, pero que nos trae a debate en un caso en que el firmante es demandado.
Y con la citación del deudor, además, se zanjaría el debate doctrinario (y jurisdiccional) respecto a los documentos particulares no firmados y a los instrumentos privados, ya que la confirmación judicial por parte del firmante, lo que sucede habitual y naturalmente como V.S. sabrá, tornaría dicha discusión en abstracta.
Al desestimar la citación, V.S. desautorizó la forma más segura para demostrar la autoría de una firma, superior incluso a una pericia – caligráfica o informática según el medio utilizado para expresar la manifestación de voluntad –, y confirmar la operación traída a juicio: el reconocimiento por parte del aludido firmante.
Es que, denegar la posibilidad de recurrir a la vía ejecutiva a las empresas que utilizan la tecnología para, entre otras cosas, incluir cantidades de personas que no contaban con historial crediticio al sistema financiero, es una inequidad frente a los que garantizan sus préstamos con papel y lapicera que sólo perjudicaría a los usuarios, que no surge del espíritu de la Ley y que debe ser corregida.
Los Sres. Jueces pueden resolver estas circunstancias novedosas que aún no se encuentran específicamente legisladas, pero que la sociedad utiliza y acepta, apegándose a la piedra de la Ley o bien adaptando la normativa existente, dentro del marco legal en su conjunto, a estas situaciones innovadoras.
El Dr. Chomer lo explica con claridad en autos Afluenta c/ Formaggini s/ Ejecutivo (Expte. N° 34.899/2019) cuando argumenta en favor del procedimiento elegido para la citación del firmante: “…No desconozco que el avance de las nuevas tecnologías conlleva la necesidad de adaptación de los Magistrados a circunstancias innovadoras, muchas veces no previstas en el ordenamiento jurídico. La acción ejecutiva es un privilegio que la ley procesal les otorga a ciertos tipos de títulos, siempre y cuando se encuadren en las disposiciones que ésta señala. En ese sentido, podemos decir que la acción no persigue la declaración de derechos controvertidos, sino que constituye un procedimiento para hacer efectivo un crédito que viene ya establecido en el susodicho documento (Donato, Jorge D., “Juicio Ejecutivo” Ed. Universidad, Bs. As., 2008, 5° Edición, pág. 68.). En el caso de autos, la ejecutante pretende preparar la vía sobre la base de un título electrónico. La Ley N° 25.506 en su art. 3° le da un alcance y amplitud a la firma digital muy importante puesto que “Cuando la ley requiera una firma manuscrita, esa exigencia también queda satisfecha por una firma digital (…)”. Sin embargo, el documento digital de autos fue signado a través de la firma electrónica de la ejecutada, por lo que carece de la presunción de validez que establece la norma (conf. Ley 25.506: 2, 7 y 9). En ese entendimiento, requiere inescindiblemente la confirmación del firmante. (Falcón, Enrique M., “Juicio Ejecutivo y Ejecuciones Especiales” Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2009, 2° Edición, pág. 311)…”.
A mayor abundamiento, como se dijo, destaco que si el contrato de mutuo hubiera sido suscripto con la firma digital de la demandada, el documento sería un título ejecutivo por sí mismo y no resultaría necesaria la preparación de la vía para su eventual ejecución (art. 523 inc. 2 CPr), por ser equiparable en sus efectos a la firma ológrafa certificada por escribano público (art. 2° del Dec. 182/2019 y modif.).
La citación corresponde, y la preparación de la vía ejecutiva se impone como el camino adecuado para consultar a la aludida si firmó o no firmó electrónicamente el préstamo que recibió en su cuenta bancaria, y su respuesta funcionará, además, como remedio ante las inequidades con las que conviven las empresas llamadas Fintech y a los arduos debates doctrinarios en la materia, al menos hasta que se realicen las actualizaciones de la Ley de Firma Digital en materia de firmas electrónicas y que recurrir al juicio ejecutivo, como corresponde, sea piedra de Ley.
En mérito a todo lo expuesto, solicito – como ya expresé – que se revoque la decisión y se provea a la citación de la deudora al reconocimiento o desconocimiento de su firma electrónica, en los términos desarrollados en la demanda.
Proveer de conformidad
SERA JUSTICIA
OTROSI DIGO: Para el hipotético caso de que V.S. no haga lugar a la revocatoria solicitada, dejo interpuesto en subsidio el recurso de apelación ante la Cámara Departamental de Apelaciones que autoriza el art. 241 del Código Procesal, ya que la decisión causa a mi parte un gravamen irreparable.
Provea V.S. también de conformidad;
SERA JUSTICIA
Legislación relevante:
– Art 1105 del Código Civil y Comercial
– Ley 25.506
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