EVACÚA INFORME ART. 4° LEY 26.854 – SOLICITA SE RECHACE CON COSTAS – RESERVA DE CASO FEDERAL
Señor Juez:
, Abogado T° F° en mi carácter de Representante del Fisco Nacional, con el patrocinio letrado de , constituyendo domicilio electrónico constituido y domicilio legal en , en los autos caratulados “ c/ AFIP DGI s/ AMPARO LEY 16986”, Expte N° a V.S. respetuosamente digo:
I.- PERSONERIA
Se acredita personería de apoderado de la Administración Federal de Ingresos Públicos – Dirección General Impositiva; con la copia de la Disposición / que se adjunta, declarando bajo juramento que es copia fiel de su original, y que se encuentra vigente.
II.- OBJETO
En el carácter invocado, y por expresas instrucciones de mi mandante, vengo a contestar en legal tiempo y forma el traslado de tres (3) días, notificado a esta parte mediante oficio con fecha //, relativo a la producción del informe previsto por el art. 4º, de la Ley 26.854.
Al respecto, se deja desde ahora planteada la improcedencia de la medida cautelar solicitada por la actora, por las razones que se expondrán.
III.- LA PRETENSION DE LA ACTORA
La actora interpone una acción de amparo en los términos del artículo 43 de Constitución Nacional y la ley 16.986; y solicita también el dictado de una medida cautelar con carácter urgente mediante la cual se solicita se ordene a esta AFIP “… la habilitación de mi CUIT y mi exclusión de la base E-APOC, destacando mi voluntad de regularizar mi situación ante AFIP acogiéndome al régimen de facilidades de pago vigente para cancelar la deuda que mantengo con la accionada.”
Dice la actora: “En el mes de de tomé conocimiento de que la AFIP me había incluido unilateralmente, en la base E-APOC de proveedores no confiables del Organismo y que había bloqueado mi CUIT… Ello me impide desde hace años generar comprobantes fiscales indispensables para ejercer mi actividad comercial, pero principalmente lo que más daño me produce es la imposibilidad de acogerme a régimenes de facilidades de pago tendientes a regularizar mi deuda con dicha entidad.”
“El día // presenté una Multinota F 206/I por ante la división solicitando que se me habilitara el CUIT, pero la AFIP se mantuvo en silencio.”
La imposibilidad de tener habilitado el CUIT me genera graves perjuicios económicos y financieros y a que no puedo registra mis ingresos ni pagar mis deudas con AFIP, quien a su vez me reclama el pago judicialmente prohibiéndome la adhesión a un plan de pagos como cualquier contribuyente puede hacer.”
Solicita como medida cautelar: “… se ordene la habilitación de mi CUIT, la exclusión de la base E-APOC y se me permita adherirme al plan de pagos conforme RG 4557/2019 en atención que se están vulnerando arbitrariamente mis derechos constitucionales a trabajar, a ejercer toda industria lícita y a comerciar, de defensa y el principio de igualdad entre otros.”
Ofrece como contracautela caución juratoria.
En atención a dicha presentación se corrió el traslado a esta AFIP del informe previsto en el artículo 4° de la ley 26.854, el cual a continuación se procederá a contestar.
IV.- CUESTIÓN PREVIA
Primeramente es importante destacar que al momento de la presente contestación su reclamo se encuentra agotado.
Tal como la propia actora reconoce el plazo para acogerse al plan de facilidades de pago de la RG venció el //.
Por lo cual, en este momento no resulta fácticamente posible conceder la medida cautelar.
Por este motivo, su solicitud debe ser rechazada con costas.
Sin perjuicio de ello y a todo evento se procede a efectuar el informe previsto en el artículo 4° de la ley 26.854.
V.- PRODUCE INFORME ARTÍCULO 4º DE LA LEY Nº 26.854
Habiéndose corrido traslado en los términos del art. 4° de la Ley 26.854, se procederá en el carácter invocado, a contestar en legal tiempo y forma el mismo, resguardando así el debido proceso de la acción impetrada.
Pues bien, se adelanta V.S., que de la sola lectura de los argumentos esgrimidos por la actora, puede observarse que resultan meras afirmaciones que no demuestran de modo alguno el peligro en la demora y el daño irreparable que podría ocasionar el rechazo de la misma.
Para así demostrarlo, resulta importante hacer un breve resumen de los hechos que dieron origen a la decisión de incluir a la actora en base E-APOC y limitar su CUIT.
a.- Antecedentes de la actora
En fecha // con motivo de una fiscalización electrónica realizada en el marco de la RG / por personal de la División Investigación de la Dirección se concluyó: “que la investigada no posee capacidad económica suficiente para solventar las operaciones efectuadas ni los montos retenidos (…) sugiriéndose la carga en al Base E-APOC bajo la condición de PRESTANOMBRE.” (Se acompaña copia del informe mencionado)
El día // la actora presentó una multinota a fin de solicitar el levantamiento de su CUIT para acceder via web a la presentación del “Plan de Pagos Nro. ” y de esa forma regularizar el “Período Previsional ”.
Dicho pedido dio origen al Informe de Investigación de fecha (que también se adjunta) en el cual se concluyó que: “En virtud de los antecedentes de la contribuyente, dada de alta en al Base e Apoc desde el bajo la condición PRESTANOMBRES y atento que no surgen nuevos elementos que permitan modificar el estado administrativo de la CUIT, toda vez que esta instancia no cuenta con otros elementos de juicio distintos a los considerados en su inclusión a la base de contribuyentes apócrifos, se propone, salvo opinión en contrario de esa Jefatura, proceder al archivo de las presentes actuaciones.”
No posee bienes registrables afectados a la actividad.
No se encuentra inscripta en Bienes Personales.
La nómina de empleados no guardan relación con la facturación y la documentación de respaldo relevada, resultando muy superiores al costo laboral involucrado.
Y por lo tanto el informe concluye que: “En virtud de lo expuesto, es que se advertiría inicialmente en el caso una incongruencia entre los índices y elementos probatorio colectados referentes a la capacidad operativa de la firma analizada, y las prestaciones declaradas en su totalidad. En este punto, las inconsistencias reseñadas residirían en la imposibilidad emergente de colegir los considerables montos de facturación con una prestación de servicios acorde a estos importes, o bien a las magnitudes denunciadas, conforme los índices de capacidad operativa y la documentación analizada en las presentes actuaciones.”
b.- La medida cautelar no es procedente dado que su dictado implica un anticipo de jurisdicción.
En el caso de autos, la pretensión cautelar coincide en un todo con la acción de fondo.
Tal como fuera manifestado la actora inició la presente acción de amparo a fin de que solicita se ordene a esta AFIP “… la habilitación de mi CUIT y mi exclusión de la base E-APOC, destacando mi voluntad de regularizar mi situación ante AFIP acogiéndome al régimen de facilidades de pago vigente para cancelar la deuda que mantengo con la accionada.”
Y en el punto 3 de su acción solicita una medida cautelar a fin de que “… se ordene la habilitación de mi CUIT, la exclusión de la base E-APOC y se me permita adherirme al plan de pagos conforme RG .
Como V.S. puede advertir, en ambos caso solicita lo mismo, lo cual procedimentalmente no resulta posible.
El motivo por el cual no resulta posible plantear dos veces lo mismo, es que de hacer lugar a la medida cautelar ya se estaría procediendo a resolver el fondo de la Cuestión afectándose el objeto del pleito, menoscabando las garantías constitucionales como el derecho de defensa y de igualdad entre las partes.
Por lo cual, la petición de la actora deviene manifiestamente improcedente.
En tal sentido se expidió la jurisprudencia en forma reiterada y pacífica.
Por ejemplo en un fallo reciente el JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL 6, en la causa CAUSA Nº 50.539/2019: “LOS BROTES SRL c/ EN-AFIP s/AMPARO LEY 16.986”, sentencia del 29 de octubre de 2019 resolvió: “Además, resulta imperioso señalar que la medida cautelar solicitada implica examinar aspectos que constituyen el objeto del litigio, circunstancia que se encuentra, en principio, vedada en este tipo de medidas. En efecto, es jurisprudencia de los tribunales federales que el contenido de las medidas cautelares no puede superponerse, equivaler o significar lo mismo que se pretende lograr en la sentencia de amparo, o dicho en otros términos, no corresponde dictar a título precautorio decisiones cuyo objeto coincida total o parcialmente con el de la demanda (conf. CCAFed., Sala V, in re: “Pastorino, Juan A.”, resolución del 27/11/1995).”
“Por lo demás, debe recordarse que aun cuando el amparo supone la existencia de una vía rápida, un “procedimiento de emergencia” y es por ello un procedimiento sumarísimo, las medidas cautelares resultan admitidas cuando se trata de obtener “una protección mediata a un derecho verosímil” (Conf. Bidart Campos “Régimen Legal y Jurisprudencia del amparo”, pág. 369), asegurando la eficacia práctica de la sentencia de fondo.”
“Sin embargo, tratándose de una medida cautelar, debe tenerse especialmente cuidado en que esta última no opere como sustituto de la acción de amparo circunstancia que se tipifica en el presente caso; máxime cuando no se acreditó de manera adecuada la urgencia que justifique la inmediata protección cautelar. En efecto, de acogerse favorablemente la medida solicitada, la parte actora obtendría anticipadamente la satisfacción que persigue con la acción de fondo intentada, afectándose el objeto del pleito con menoscabo de garantías constitucionales como el derecho de defensa y de igualdad entre las partes (Conf. Pablo Gallegos Fedriani, “Las medidas cautelares contra la Administración Pública”, pág. 112/114).”
“En este contexto y teniendo en cuenta el objeto de la acción expedita de amparo, resulta claro que el examen de la tutela pretendida implica examinar de manera anticipada la materia debatida en la causa.”
En otro fallo también reciente dictado en el marco de la causa 84062/2018 “VIDITEC SA c/ EN-AFIP s/AMPARO LEY 16.986” por el JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL 2 el 22 de febrero de 2019 textualmente se resolvió: “Por otra parte, me parece oportuno agregar que la admisión de la medida peticionada importaría tanto como conceder a la accionante aquello que resulta ser -en definitiva- la cuestión central a dilucidar en este pleito sin que se encuentren suficientemente acreditados ni la verosimilitud del derecho ni la irreparabilidad de los perjuicios que se aducen.“
“En tal inteligencia, cabe recordar que es jurisprudencia de los tribunales federales que el contenido de las medidas cautelares no puede superponerse, equivaler o significar lo mismo que se pretende lograr en la sentencia de amparo, o dicho en otros términos, no corresponde dictar a título precautorio decisiones cuyo objeto coincida total o parcialmente con el de la demanda (conf. Sala V del fuero, in re: “Pastorino Juan A.”, del 27/11/95).”
“Asimismo, se ha señalado que si la pretensión cautelar implica la concesión del objeto de la acción de amparo se compromete de manera anticipada la materia debatida en la causa y, en consecuencia, se afectan las garantías constitucionales de la defensa en juicio y de la igualdad entre las partes (conf. Sala II de la Cámara del fuero, in re: “Asociación de Testigos de Jehová -Inc. Med. Cautelar-“, sentencia de fecha 08/10/02; y,asimismo, Sala V, in re: “Ana M. Jaime”, del 14/06/00, entre otros).”
“En igual sentido se ha sostenido que una medida precautoria coincidente con el objeto del pleito no resulta procedente en tanto ella desvirtuaría el instituto cautelar por cuanto el objeto de la medida se confunde con el resultado al cual se pretende arribar por medio de la sentencia definitiva (conf. Sala II del fuero, in re: “Alessandro, Juan Carlos”, sentencia de fecha 11/05/93).”
c) El interés público comprometido
La medida cautelar debe ser rechazada dado que de lo contrario, se produciría una clara afectación del interés público.
El artículo 9° de la Ley 26854 indica: “Los jueces no podrán dictar ninguna medida cautelar que afecte, obstaculice, comprometa, distraiga de su destino o de cualquier forma perturbe los bienes o recursos propios del Estado, ni imponer a los funcionarios cargas personales pecuniarias”.
Los ingresos percibidos por el Fisco tienen por fin sufragar los gastos generales de la Nación, de los cuales depende el funcionamiento de sus instituciones y el bienestar de todos los habitantes. Si el Estado no recauda sus impuestos, la consecuencia lógica es su desaparición como tal
El fundamento radica en la necesidad de recaudar las rentas públicas, de disponer de los recursos necesarios, e impedir que la resistencia de los contribuyentes pueda paralizar el funcionamiento del Estado.
Este es el sentido que le ha otorgado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a la noción de “interés público” entre otros en autos “Empresa Constructora Juan De Vido e Hijos S.C.A. c/ A.F.I.P. s/ incidente de apelación de medida cautelar” del 25/10/2005 en que se hizo lugar al recurso extraordinario interpuesto por mi mandante, cuando entendió “que lo decidido excede el interés individual de las partes y atañe también a la comunidad toda, en razón de su aptitud para perturbar la oportuna y tempestiva percepción de las rentas públicas (Fallos: 312:1010; 313:1420; 318:2431; 319:1317; entre otros)” (del dictamen del Procurador al que remitió la Corte).
Asimismo el Máximo Tribunal en materia de medidas cautelares ha procedido a rechazar aquella que impedía al estado ejercer sus atribuciones en materia de recaudación impositiva, así, ha dicho que “uno de los peores males que el país soporta –como es notorio y ha sido enérgicamente denunciado por los órganos políticos del Estado-es el gravísimo perjuicio social causado por la ilegítima afectación del régimen de los ingresos públicos que proviene de la evasión o bien de la extensa demora en el cumplimiento de las obligaciones tributarias. En la medida en que su competencia lo autorice, los jueces tienen el deber de contribuir a la eliminación o en todo caso a la aminoración de esos dañosos factores y comprender que son “disvaliosas” (Fallos 302:1284) las soluciones que involuntariamente los favorecen” (Fallos 313:1067).
Estas son las bases, los presupuestos fundamentales existentes en materia tributaria en nuestro orden jurídico.
No es posible que la justicia por esta vía, o sea mediante una simple medida cautelar, suprima sin justificación alguna, los recursos tendientes al cumplimiento de las funciones fundamentales del Estado.
Esta restricción es lógica, porque si el interés público tiene preeminencia sobre el interés privado, no se puede postergar la satisfacción de aquél por preservar una lesión potencial de éste.
Tanto en razón del criterio que sostiene y ha sostenido nuestro más Alto Tribunal con relación al dictado de medidas cautelares que afectan la percepción de la renta pública y los porcentajes de afectación precedentemente citados, consideró que se encuentra debidamente acreditado en autos que existe una afectación del interés público que obsta a la procedencia y dictado de la medida peticionada.
A modo introductorio debemos dejar sentado el hecho de que el dictado de la medida cautelar solicitada por la parte actora produciría una clara afectación del interés público.
Ello es así por cuanto nos hallamos en presencia de la pretensión por parte de la actora consistente en obtener una medida cautelar que le permita abandonar el camino procesal marcado por la normativa vigente.
El fundamento radica en la necesidad de control, en impedir maniobras de evasión y la necesidad de recaudar las rentas públicas, de disponer de los recursos necesarios, e impedir que la resistencia de los contribuyentes pueda paralizar el funcionamiento del Estado.
De modo el proceder de la Administración se ha visto enmarcado en motivos de interés público, puesto que ha contemplado la situación y la falta de actividad en la que se encuentran determinados contribuyentes y empresas y ha incorporado a un régimen de control sistémico, que posee un procedimiento para discutir. Ello conteste a las facultades de verificación y fiscalización previstas por los artículos 33 y 35 de la Ley N°11.683 (texto ordenado en 1998 y sus modificaciones).
Específicamente, en cuanto a la decisión adoptada por la AFIP, corresponde señalar que el art. 35 inciso h) de la Ley 11.683 enumera una serie de diligencias que se pueden realizar con fines de fiscalización de las obligaciones tributarias: “ La Administración Federal de Ingresos Públicos podrá disponer medidas preventivas tendientes a evitar la consumación de maniobras de evasión tributaria, tanto sobre la condición de inscriptos de los contribuyentes y responsables, así como respecto de la autorización para la emisión de comprobantes y la habilidad de dichos documentos para otorgar créditos fiscales a terceros o sobre su idoneidad para respaldar deducciones tributarias y en lo relativo a la realización de determinados actos económicos y sus consecuencias tributarias. El contribuyente o responsable podrá plantear su disconformidad ante el organismo recaudador. El reclamo tramitará con efecto devolutivo, salvo en el caso de suspensión de la condición de inscripto en cuyo caso tendrá ambos efectos. El reclamo deberá ser resuelto en el plazo de cinco (5) días. La decisión que se adopte revestirá el carácter de definitiva pudiendo sólo impugnarse por la vía prevista en el artículo 23 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos 19.549. (Inciso incorporado por art. 189 de la Ley N° 27430 B.O. 29/12/2017. Vigencia: el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial y surtirán efecto de conformidad con lo previsto en cada uno de los Títulos que la componen. Ver art. 247 de la Ley de referencia)”
d) Condiciones de admisibilidad y procedencia de la medida cautelar peticionada
El artículo 15 de la Ley Nº 26.854 de modo expreso establece que para la procedencia del tipo de medida cautelar como la solicitada por la parte actora deben concurrir simultáneamente los siguientes requisitos: a) Se acreditare sumariamente que la ejecución de la conducta material que motiva la medida, ocasionará perjuicios graves de imposible reparación ulterior; b) La verosimilitud del derecho invocado; c) La verosimilitud de la ilegitimidad de una conducta material emanada de un órgano o ente estatal; d) La no afectación de un interés público; e) Que la medida solicitada no tenga efectos jurídicos o materiales irreversibles”
Sin perjuicio de lo recién señalado, se hará un breve análisis de los argumentos de la parte actora que invoca en sustento de su petición.
c.1) Verosimilitud del Derecho
La parte actora entiende que su derecho es verosímil, pero de modo alguno acredita dicho extremo.
Con el fin de tener por acreditada la verosimilitud del derecho invocado, es necesario que aunque sea de modo sumario, quien pretende el dictado de la medida cautelar a su favor, acredite que su derecho tiene algún rasgo de verosimilitud y que el mismo justifica la tutela judicial que pretende.
En este sentido, la Jurisprudencia de la Corte en materia de medidas cautelares contra el Estado ha sido clara diciendo que “… corresponde señalar que el principio de separación de poderes –fundamental en el sistema republicano de gobierno adoptado por la Constitución Nacional- no consiente a los jueces el poder de prescindir de lo dispuesto expresamente por la ley respecto al caso, so color de su posible injusticia o desacierto (Fallos: 249:425 y sus citas)”.
Además de lo señalado, debe tenerse en cuenta que la verosimilitud en el derecho es el requisito primordial en el cual debe basarse el tipo de medida solicitada. Es además el presupuesto del peligro en la demora, ya que no puede haber peligro en la demora si no se encuentra probada la verosimilitud en el derecho.
En otras palabras, admitir una medida cautelar a favor de un contribuyente que pretende actuar abiertamente en contraposición con la normativa vigente, admitiendo que existe verosimilitud en el derecho al soslayar lo establecido por la ley, se encuentra en clara oposición al principio de división de poderes pues implica que la Justicia asuma facultades no autorizadas y permitir que el accionante adopte –sin ninguna especificación ni explicación- un método de determinación delimpuesto totalmente caprichoso y no previsto por ninguna ley.
Note V.S, que en ningún momento mi mandante procedió arbitraria e ilegítimamente, tal como lo sostiene la actora en su presentación, sino que la situación que aqueja a la actora es producto de la propia conducta de la contribuyente, quien ha facturado sumas millonarias, no obstante no acreditó tener la capacidad económica, ni operativa para hacerlo.
Por lo cual, y dado que a la Administración Federal de Ingresos Públicos le ha sido encomendada la recaudación, fiscalización y ejecución judicial de los tributos de la Ley 11.683 (art. 112), también se la ha dotado de una serie de facultades y atribuciones con fines de fiscalizar las obligaciones tributarias.
En base a dicha normativa, el Fisco realiza las fiscalizaciones y verificaciones que resulten necesarias para el debido y correcto control del cumplimiento de las obligaciones fiscales de los contribuyentes.
Por otra parte, la Ley N° 11.683 en su art. 35 establece en sus tres primeros incisos las facultades que posee la Administración Federal de recabar información y datos, a los efectos de verificar y fiscalizar el cumplimiento de las leyes tributarias por parte de los obligados o responsables, actuando como complemento de ello el art. 107 que establece que el Fisco puede solicitar información a Organismos y entes estatales y privados, incluidos bancos, bolsas y mercados, estando obligadas dichas entidades a suministrar los datos solicitados a fin de facilitar la determinación y percepción de los gravámenes.
En tales circunstancias, la situación que plantea la actora, so pretexto de un alegado peligro en la demora que no demuestra, atenta contra el adecuado y efectivo control de cumplimiento de las obligaciones tributarias de los sujetos obligados y la correlativa integridad de la Renta Pública.
Por lo expuesto, en razón del criterio que sostiene y ha sostenido nuestro más Alto Tribunal con relación al dictado de medidas cautelares que afectan el funcionamiento de la AFIP, considero que resulta manifiesta la afectación del interés público que obsta a la procedencia y dictado de la medida peticionada.
La invocación del fumus bonis iuris no alcanza ni es suficiente para tener por verosímil el derecho.
La actora pierde de vista que la decisión de la AFIP ha sido producto de un procedimiento que llevado a cabo por la AFIP, en el cual la actora ha tenido y tiene la oportunidad de realizarlo en sede administrativa y que no realizó.
Cabe exponerse lo resuelto por la Jueza a cargo del Juzgado Contencioso Administrativo Federal 8 en “PRANILE SRL c/ EN-AFIP-DGI s/MEDIDA CAUTELAR (AUTONOMA)” – Expte. 49734/2016 con fecha 12/10/2016 “(…) Por otro lado el asunto que se trae a conocimiento en esta oportunidad excede ostensiblemente el instituto cautelar, en tanto la cuestión planteada requieren un estudio más profundo del que aquél autoriza y demandan una mayor amplitud de debate y prueba. Ello, sumado al criterio restrictivo con que debe examinarse el régimen de medidas cautelares en materia de reclamos y cobros fiscales (confr. C.S.J.N, fallos Trebas S.A y Firestone de la Argentina S.A.I.C., de fechas 22/6/89 y 11/12/90 respectivamente), me lleva a decidir el rechazo de la medida cautelar peticionada.”
Asimismo cabe traer a colación un muy reciente fallo dictado por la Sala III del fuero en los autos caratulados “Lodos del Sur SRL c/EN AFIP DGI s/amparo”, expediente 81.348/2016, del 30/03/2017, en el cual en una causa muy similar a la presente se resolvió: “Que, en este orden de ideas, cabe comenzar por señalar que, el a quo sustentó su decisión en el hecho de que no se encontraba acreditado en autos la existencia de una verosimilitud en el derecho apta de justificar la concesión de la medida preliminar solicitada. En tales términos, se debe puntualizar que, si bien la actora en su memorial ha insistido respecto de los hechos que relata, no puede soslayarse que la cuestión traída a conocimiento del Tribunal reviste una entidad de por sí compleja, sustentada en cuestiones de carácter fáctico, sobre las que no cabe pronunciarse en el restringido marco de conocimiento propio de un proceso cautelar. Puesto que, tanto la arbitrariedad o ilegalidad alegada respecto del acto cuestionado constituyen cuestiones que deberán ser analizadas a la luz del debate y la prueba que se produzca durante la sustanciación del proceso principal (v. en igual sentido, esta Cámara, Sala IV, Causa: 56.215/2012, in re “Fundación El Arte de Vivir – inc med c/ EN – AFIP s/ amparo ley 16.986”, de fecha 27- 12-2012) Máxime, considerando que el dictado de medidas como la aquí requerida es excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, lo que justifica una mayor rigidez en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión (CSJN, Fallos: 316:1833; 319:1069; 326:3729, entre otros; v. asimismo, esta Sala, Causa 30422/2012, in re “Sociedad Anónima De Giacomo c/EN-M° Economía-Resol 246/12-DGA (Expte 2021/05)”, sentencia del 28-09-2012) y que la misma ha sido solicitada en el marco de una acción de amparo, que se caracteriza por sus plazos abreviados y la celeridad en el trámite al constituir una vía urgente y expedita, por lo que, por principio, no resulta pertinente adentrarse en una decisión que importaría adelantar aquello que ha de ser -a la brevedad- materia de pronunciamiento en la sentencia definitiva (conf. esta Sala, “López Ignacio c/ Lotería Nacional (SE) y otro s/ amparo ley 16.986”, del 7/4/11; “Arista Fariní Sebastián Ángel c/ ENAPN (Exp 160/02) que vinculan a las partes resulta por completo ajeno e improcedente en el estado larval del proceso, por lo que, la tanto la naturaleza sancionatoria del acto impugnado como el alcance de su vinculación y respeto del principio de legalidad penal, han de ser dilucidadas con posterioridad (conf. esta Sala, Causa 34324/06, in re “Bueres Juan Carlos”, del 29-4-08, entre otras). Por último, en virtud de naturaleza de las cuestiones planteadas, se evidencia que, tal como lo ha advertido la a quo en la sentencia recurrida, para determinar la verosimilitud del derecho invocado, necesariamente habría que avanzar sobre los presupuestos sustanciales de la pretensión que, precisamente, constituyen el objeto de la acción, es decir, habría que adelantar un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión debatida (conf. esta Sala, Causa: 25727/2012, in re “Vía Bariloche SA c/EN-AFIP-DGI s/proceso de conocimiento”, sentencia del 18-09-2012; Sala II, Causa 9.528/2001 “Sauma SRL. Incidente Med. c/ AFIP (D.G.I.) Marzo 96 s/D.G.I.”, del 21/06/01).
Que, en relación a la exigencia de que se evidencie un peligro en la demora, debe destacarse que no se ha demostrado que el daño que pudiera producirse durante el transcurso del pleito torne el pronunciamiento a dictarse como de imposible cumplimiento, o que se encuentre amenazada de un modo cierto y actual el funcionamiento de la empresa.
Por lo demás, tampoco resultan aptas de configurar este requisito las manifestaciones vertidas en torno a su imposibilidad de acogerse a la moratoria que indica, en tanto no se vislumbra en autos que la recurrente tenga la efectiva voluntad de hacerlo, que haya hecho presentación alguna en tal sentido, o que la demandada haya denegado en forma concreta tal petición. En consecuencia, los agravios esgrimidos en tal sentido ostentan un carácter eventual que impide su conocimiento por parte de este Tribunal, en los términos de lo normado por el art. 116 de Constitución Nacional (conf. esta Sala, Causa 57141/2012 “Agrosance SRL C/EN-AFIP S/Amparo Ley 16.986”, sentencia del 30 de abril de 2013).
De este modo, se advierte que peligro en la demora necesario para la procedencia de la medida intentada, no se encuentra acreditado en el sub examine. Por último, debe recordarse que, si bien la viabilidad de la medida exige la presencia de mbos recaudos previstos en el art. 230 del Código Procesal (verosimilitud del derecho y peligro en la demora) y que, sin perjuicio de la apreciación en torno al modo e intensidad en que pueden presentarse en cada supuesto en particular, la ausencia de uno de ellos impide, en definitiva, el dictado de la cautelar (conf. esta Sala, Causa: 47704/2011, Cámara Argentina de Farmacias c/ EN-AFIP-DGI- Resol 35/11 (DEV) s/medida cautelar (autónoma)”, sentencia del 24-5-2012).”(el destacado es propio).
Por lo cual, se desprende que al no existir verosimilitud en el derecho, corresponde rechazar la medida cautelar pretendida por la actora, con expresa imposición de costas
d.2) Peligro en la Demora
El artículo 15 de la Ley Nº 26.854 y el artículo 230 del Código Procesal establecen como requisito para la procedencia de la medida cautelar, que existiere peligro en la demora que hiciere que se causare un daño insusceptible de posterior subsanación.
ESTE REQUISITO NO SE DA EN EL CASO DE AUTOS.
La actora fue incluida en la base E – APOC el //.
La actora reconoce en su escrito de demanda que tomó conocimiento de ello el mes de de .
Y la actora inició la presente demanda en //.
Por lo cual, dado que la actora se tomó más de años para iniciar esta acción, es evidente que no había urgencia alguna.
En tal sentido es importante destacar que el peligro de un daño jurídico, es decir, de un agravio, es el fundamento de la acción, pero no siempre de una medida cautelar. Para que ésta proceda no basta que el peligro sea real, actual y concreto, es preciso que el peligro consista en la irreparabilidad del daño para cuando recaiga la sentencia en el juicio. En este sentido la jurisprudencia sostuvo que “uno de los requisitos generales que hace a la procedencia de las medidas cautelares es la existencia del peligro en la demora, es decir, de un temor fundado en la configuración de un daño a un derecho cuya protección se persigue y que, de no hacerlo en forma inmediata, se corre el riesgo de que en el supuesto de recaer sentencia definitiva favorable, ésta permanezca incumplida” (CNCiv., Sala E, diciembre 15-980, “Burgueño de Cuadrado Ramona c. Cuadrado María y otro”).
Al respecto, corresponde reiterar que el requisito determinante de las medidas cautelares está configurado en la circunstancia que la sentencia a dictarse no pueda ser cumplida o que la misma sea ineficaz, situaciones que de las propias manifestaciones efectuadas por la recurrente no aparecen acreditadas.
Ha sostenido la jurisprudencia en forma reiterada y pacífica que la finalidad de las medidas cautelares es asegurar la eficacia práctica de la sentencia que debe recaer dentro de un proceso judicial:
“Ello por cuanto las medidas cautelares tienden a impedir que durante el lapso que inevitablemente transcurre entre la iniciación de un proceso y el pronunciamiento de la decisión final, sobrevenga cualquier circunstancia que imposibilite o dificulte la ejecución forzada o torne inoperante los efectos de la resolución definitiva” (CNFed. Cont.Adm., Sala IV, in re “Godoy Norberto c/ Ministerio de Ec. s/ Medida Precautoria del 03-12-92)
La jurisprudencia también ha dicho que “la medida precautoria supone un remedio procesal que de ordinario debe aplicarse restrictivamente y cuyo fundamento reside en la necesidad de mantener la igualdad de las partes en el litigio, evitando que se conviertan en ilusorias las sentencias que concluyen aquél” (CNFed. Contencioso administrativo, Sala III, junio 19-980, “Asociación Mutual Ferroviaria del Litoral y Norte Argentino c. Empresa de Ferrocarriles Argentinos”, CNFed., junio 980-67, núm. 179).
Finalmente un fallo de la Excma. CNACAF del 15/11/2012 SALA III, autos “JBS ARGENTINA SA C/EN AFIP DGI (PERIODO FISCAL 2012) S/MEDIDA CAUTELAR” EXPTE Nª31921/2012”, revocó el pronunciamiento que hizo lugar a la medida cautelar solicitada.
Para así resolver entendió que “la actora ha expresado que el importe involucrado en la presente alcanza para tener por acreditado el referido requisito, lo cierto es que no ha demostrado que el daño que pudiera producirse durante el transcurso del pleito torne el pronunciamiento a dictarse como de imposible cumplimiento, o que se encuentre amenazada de un modo cierto y actual el funcionamiento de la empresa. Es decir, que debe atenderse al agravio expresado por la recurrente en cuanto a que no se encuentra configurado un peligro particularizado en la demora, ya que la accionante ha pretendido que se suspenda la aplicación de la normativa cuestionada sobre la base del importe involucrado y con sustento en las copias de los artículos periodísticos que agrega, sin exponer ni acreditar en debida forma la existencia de razones que justifiquen concretamente que el pago del tributo en cuestión, tal como lo vino haciendo en años anteriores, pudiera comprometer – como ya se dijo- la continuidad de la sociedad” (conf. esta Sala, Causa 19556/2012, in re “Central Térmica Loma de la Lata SA c/EN – M°Economía (Ley 25063 – 2004/2010) s/Proceso de Conocimiento”, sentencia del 7-6-11; Causa 16.084/2011 in re “Saturno Hogar SA – Inc. Med. (12-IV-11) c/EN –M° Economía AFIP-DGI- Resol 2011/06 (RG) s/Proceso de conocimiento”, del 21-6-2011; v. asimismo, Sala IV in re “Guilford Argentina SA – inc.med. (25-X-10) c/EN-AFIP-DGI s/Dirección General Impositiva”, del 15-03/2011)
Concluyó que el peligro en la demora necesario para la procedencia de la medida intentada no fue acreditado y que su ausencia obstaba a la procedencia de la medida requerida.
Cabe recordar que, de los dos requisitos principales de la prohibición de innovar, el fumus boni iuris y el periculum in mora, el primero es presupuesto del segundo, pero el elemento sustancial está en este último, el que determina la razón de ser de la medida cautelar. La verosimilitud del derecho invocado es el recaudo preliminar, sin el cual no es posible entrar en el análisis de su procedencia.
El periculum in mora, constituye como señala Calamandrei “la base de las medidas cautelares” que no debe ser confundido con el peligro común a toda contienda judicial, sino “el peligro de ulterior daño marginal” (Piero Calamandrei, “Introducción al estudio sistemático de las medidas cautelares”, Trad. Español, Ed. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945, pág. 42). Es el fundamento o la razón por la cual el juez dispone la suspensión del acto. Sin bien son dos requisitos que se deben dar en forma conjunta, una abre el camino al otro, que es el factor determinante en la medida.
La verdad es que no existe peligro alguno en la demora; dado que el único argumento utilizado por la actora consiste en afirmar que de no rehabilitarse la CUIT la actora se vería imposibilitada de trabajar y ejercer toda industria lícita.
A modo de conclusión, entiendo oportuno citar un fallo que de bien modo señala que “quien solicita las medidas precautorias debe acreditar la existencia de verosimilitud en el derecho invocado y el peligro irreparable en la demora, ya que resulta exigible que se evidencien fehacientemente las razones que la justifiquen (CSJN, “Eco Service S.A. c. Buenos Aires, Provincia de s/ inconstitucionalidad”, sentencia del 22/09/94, E. 6. XXVIII, T. 317, P. 978).
En el mismo sentido, en los autos caratulados “Orígenes AFJP C/EN AFIP DGI S/PROCESO DE CONOCIMIENTO”, expte. 37226/2013, la CNACAF, Sala 1 indicó: “Por otra parte, se debe señalar que las medidas cautelares que como la requerida deben ser examinadas con particular estrictez, pues la suspensión de la exigibilidad de la deuda tributaria no es admisible aunque se invoque la concurrencia de los extremos requeridos por el derecho procesal, ya que ello significa, a la vez de desconocer la preeminencia de la legislación federal aplicable, omitir la consideración de que la percepción de las rentas públicas, en el tiempo y modo establecido por la ley, es condición indispensable del funcionamiento regular del Estado (Fallos: 313:1420, 312:1010; 319:1070, entre otros).”.
Entrando en el análisis puntualmente del objeto de la resente medida cautelar, la actora invoca como fundamento de la vía intentada, la circunstancia de que estamos frente a una situación que se vincula con la afectación de principios, derechos y garantías consagrados por la Constitución Nacional.
Cabe resaltar que mi mandante simplemente se limita al cumplimiento de las normas legales vigentes del caso.
Parece que la parte actora ha olvidado que el otorgamiento de la Clave Única de Identificación Tributaria no es un derecho adquirido y que el hecho de que dicha clave se mantenga activa implica el cumplimiento de ciertos y determinados requisitos, como así también una conducta fiscal determinada.
Señor Juez, insisto con afirmar que en autos no se configura el requisito de peligro en la demora, exigido por la norma para la procedencia de la cautelar, y más allá de todo lo manifestado también cabe destacar que la actora no ofrece pruebas respecto de la afirmación según la cual, tal situación, le impide ejercer su derecho a trabajar, no resultando ello más que meras declamaciones de un daño inexistente o meramente conjetural.
En efecto, en ningún caso se podrá argumentar un peligro inminente atento que la actora cuenta con remedios jurídico y procesales específicos, aptos e idóneos para revisar la acción preventiva efectuada, sin recurrir al facilismo del amparo o de una medida cautelar autónoma como la presente
Cabe recordar que, de los dos requisitos principales de la prohibición de innovar, el fumus boni iuris y el periculum in mora, el primero es presupuesto del segundo, pero el elemento sustancial está en este último, el que determina la razón de ser de la medida cautelar. La verosimilitud del derecho invocado es el recaudo preliminar, sin el cual no es posible entrar en el análisis de su procedencia.
El periculum in mora, constituye como señala Calamandrei “la base de las medidas cautelares” que no debe ser confundido con el peligro común a toda contienda judicial, sino “el peligro de ulterior daño marginal” (Piero Calamandrei, “Introducción al estudio sistemático de las medidas cautelares”, Trad. Español, Ed. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945, pág. 42). Es el fundamento o la razón por la cual el juez dispone la suspensión del acto. Sin bien son dos requisitos que se deben dar en forma conjunta, una abre el camino al otro, que es el factor determinante en la medida.
La verdad es que no existe peligro alguno en la demora dado que“…quien solicita las medidas precautorias debe acreditar la existencia de verosimilitud en el derecho invocado y el peligro irreparable en la demora, ya que resulta exigible que se evidencien fehacientemente las razones que la justifiquen” (CSJN, “Eco Service S.A. c. Buenos Aires, Provincia de s/ inconstitucionalidad”, sentencia del 22/09/94, E. 6. XXVIII, T. 317, P. 978), extremos que no se encuentran acreditados en autos.
En virtud de lo expuesto, y toda vez que no se encuentran acreditados los presupuestos que habilitan la concesión de la medida cautelar peticionada, debe V.S. rechazar la misma, con imposición de costas.
d.3) Contracautela
” Respecto de este punto, el artículo 10 de la Ley N° 26.854 de modo expreso señala que “las medidas cautelares dictadas contra el Estado nacional o sus entidades descentralizadas tendrán eficacia práctica una vez que el solicitante otorgue caución real o personal por las costas y daños y perjuicios que la medida pudiere ocasionar”
Se cita un fallo al respecto, a saber, “CRESUD SACIFYA –INC DE MED (4-VII-11( C/EN AFIP DGI – RESOL 52/11 (DI RCEN( S/ DIRECCION GENERAL IMPOSITIVA” Expte. N° 31.216/2011 sentencia de fecha 20/10/2011 emitida por la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal: “Que, por ultimo, en lo concerniente al requisito de la contracautela que en toda petición cautelar se debe fijar, es menester destacar que la misma se limita a cubrir la responsabilidad por los daños y perjuicios que de ella se sigan. La contracautela, que se funda en el principio de igualdad, reemplaza, en cierta medida, a la bilateralidad de la controversia, pues asegura al actora un derecho no actuado, y al demandado la efectividad del resarcimiento de los daños sin que aquel derecho no existiera o no llega a actualizarse (conf. Fenochietto-Arazi, “Codigo Procesal Civil y Comercial Comentado”, Tomo I, pag. 665 y vta.).- En el subexamine, teniendo en cuenta la naturaleza estrictamente patrimonial del derecho materia de debate y –como ya se dijo- la nitidez con la que aparece configurado en este estado larval del proceso la verosimilitud del derecho, resulta adecuado fijar como contracautela una caución real por el 20% del importe disputado en el pleito, la que deberá prestarse por ante el Tribunal de origen del modo mediante el cual el criterio del a quo se encuentre suficientemente garantizada la suma establecida”
La actora ofrece caución juratoria, lo que resulta claramente improcedente.
En tal sentido, para el supuesto en que V.S. considerara admisible el dictado de la medida cautelar peticionada, solicito se fije una contracautela real, por costas y daños y perjuicios que la medida pudiere ocasionar a mi mandante -conf. art. 10 Ley 26.854-, debiendo destacarse que las presentes actuaciones no encuadran en los dos casos en los cuales se exime la contracautela, ni configura el supuesto de caución juratoria establecido en el art. 10 pto. 2 de la citada ley, ya que la actora peticiona una medida cautelar a efectos de impedir el ingreso de un tributo por el cual se encuentra obligado.
d.4) El plazo
El artículo 5 de la Ley N° 26.854 de modo expreso señala que “al otorgar una medida cautelar el juez deberá fijar, bajo pena de nulidad, un límite razonable para su vigencia, que no podrá ser mayor a los seis (6) meses. En los procesos de conocimiento que tramiten por el procedimiento sumarísimo y en los juicios de amparo, el plazo razonable de vigencia no podrá exceder de los tres (3) meses”.
En ese entendimiento, cabe señalar que la jurisprudencia de la CSJN coincide con el criterio legal, ya que el Máximo Tribunal expuso en autos “Grupo Clarín S.A. y otros s/medidas cautelares, sentencia de fecha 22/05/2012, (T. 335, P. 705), lo siguiente: “Cuando se trata de daños reparables como pueden ser los intereses puramente patrimoniales en demandas contra el Estado… la vigencia de la medida cautelar no puede quedar librada al hiato temporal del proceso cognitivo, cuya excesiva prolongación puede convertirla en los hechos en definitiva, campo éste donde las medidas cautelares deberían ser cuidadosamente limitadas en el tiempo, mediante plazos razonables, adecuados a las características particulares de cada supuesto, atendiendo en especial al gravamen que la medida pueda causar a su sujeto pasivo, a la naturaleza del proceso o acción en que se la impetra, al alcance de la prolongación excesiva del proceso en comparación con la pretensión de fondo.”
Siendo ello así y para el supuesto e hipotético caso que se haga lugar a la medida cautelar solicitada, pido al Tribunal se ajuste a los requisitos y plazos establecidos en la recién citada norma.
La improcedencia de las medidas cautelares en general
Entiendo que resta expresar unas consideraciones finales respecto a las medidas cautelares en general. El requisito determinante de procedencia de las mismas se encuentra configurado en la circunstancia que la sentencia a dictarse no pueda ser cumplida o que la misma sea ineficaz.
En este sentido la jurisprudencia sostuvo que “uno de los requisitos generales que hace a la procedencia de las medidas cautelares es la existencia del peligro en la demora, es decir, de un temor fundado en la configuración de un daño a un derecho cuya protección se persigue y que, de no hacerlo en forma inmediata, se corre el riesgo de que en el supuesto de recaer sentencia definitiva favorable, ésta permanezca incumplida” (CNCiv., sala E, diciembre 15-1980, Burgueño de Cuadrado, Ramona c/ Cuadrado, María C. y otro).
Por ello, todo agravio invocado -real o potencial- si bien constituye el fundamento de la acción, no necesariamente lo es de una medida cautelar, dado que para que ésta proceda no basta que el peligro sea real, actual y concreto, es preciso que el peligro consista en la irreparabilidad del daño al momento de arribar a la sentencia que pone fin al pleito.
En este sentido, lo que se quiere asegurar con su dictado es no solo el interés privado de las partes, sino la operatividad de la sentencia a dictarse, en el sentido que lo sentenciado pueda ejecutarse y de que por el transcurso del tiempo el objeto del litigio no haya desaparecido y haya convertido la cuestión en abstracta o insustancial (conf. Gallego Fedriani, Pablo, “Las medidas cautelares contra la administración nacional”, LL, 1996-B, 1052).
Ha sostenido la jurisprudencia en forma reiterada y pacífica que la finalidad de las medidas cautelares es asegurar la eficacia práctica de la sentencia que debe recaer dentro de un proceso judicial: ”
Ello por cuanto las medidas cautelares tienden a impedir que durante el lapso que inevitablemente transcurre entre la iniciación de un proceso y el pronunciamiento de la decisión final, sobrevenga cualquier circunstancia que imposibilite o dificulte la ejecución forzada o torne inoperante los efectos de la resolución definitiva” (CNFed. Cont.Adm., Sala IV, in re “Godoy Norberto c. Ministerio de Ec. s/medida precautoria” del 03-12-92).
En función de todo lo expuesto, y toda vez que no se encuentran acreditados los presupuestos que habitan la concesión de la medida cautelar peticionada, solicito de V.S. el rechazo de la misma, con costas.
VI.- .PRUEBA
Documental:
Se acompañan tres informes:
VII.- PLANTEA CASO FEDERAL
Planteo el caso federal para el hipotético e improbable supuesto de que prospere la medida cautelar solicitada, por cuanto se vulnera el principio constitucional de la división de los poderes y la jerarquía de las leyes (artículo 31 y segunda parte de la Constitución Nacional), a la vez de constituir un caso de gravedad institucional por afectar la recaudación de la renta pública.
A su vez, en atención a que se encuentra en juego la interpretación y aplicación de normas federales (Ley 11683, Decreto 618/97 y RG 3832/16) dejó expresamente planteado el caso federal para ocurrir a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por vía del Recurso Extraordinario Federal del art. 14 de la Ley 48.
Asimismo dejo planteado el caso federal por violación al derecho de defensa en juicio, garantizado por el artículo 18 de la Constitución Nacional, por cuanto se habría sustanciado una causa por un procedimiento que le impide a mi parte ejercer debidamente el derecho referido.
VIII.- PETITORIO
1) Me tenga por presentado, por parte y por constituido el domicilio procesal y electrónico indicados.
2) Tenga por contestado el traslado conferido y por brindado el Informe previsto en el Art. 4 de la Ley 26.854;
3) Tenga presente todo lo expuesto, por presentada la prueba documental, por efectuada la reserva del caso federal efectuada y las autorizaciones otorgadas.
4) Oportunamente, se rechace la medida cautelar peticionada en autos, con costas.
Proveer de Conformidad
SERA JUSTICIA